中国法学会经济法学研究会2010年年会 暨第十八届全国经济法理论研讨会 简报目录第一期 1 第一单元 开幕式 1 第二单元 大会主题论坛 12 第二期 28 第一组 经济法总论 28 第二组 市场规制法 44 第三组 宏观调控法 60 第四组 其他相关领域 73 第三期 84 第一组 经济法总论 84 第二组 市场规制法 101 第三组 宏观调控法 122 第四组 其他相关领域 140 第四期 151 第一单元 总结交流 151 第二单元 闭幕式 165 附录:中国法学会经济法学研究会组织机构……………………174 中国法学会经济法学研究会2010年年会 暨第十八届全国经济法理论研讨会 简报主办:中国法学会经济法学研究会 承办:中南大学法学院 2010年10月30-31日 湖南·长沙 第一期 2010年10月30日上午,中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会在中南大学新校区中南大讲堂举行.开幕式由研究会副会长漆多俊教授主持,蒋建湘、高文兵、周成奎、谢勇、吴志攀等领导先后致辞.开幕式后,大会接着展开"主题研讨",由研究会副会长程信和教授主持.杨紫烜、李昌麒、史际春、郑少华、陈云良、李剑等学者先后做大会主题报告. 第一单元 开幕式 主持人漆多俊教授(中国法学会经济法学研究会副会长,中南大学法学院教授):各位领导、各位来宾、各位专家、学者、来自全国各地经济法学界的朋友们同学们,上午好!中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八界全国经济法理论研讨会现在开始.首先,我介绍在主席台就坐的领导和嘉宾.他们是:湖南省人民代表大会副主任谢勇同志,中国法学会副会长周成奎同志,中南大学党委书记高文兵同志,中国法学会经济法学研究会会长、北京大学副校长吴志攀教授,湖南省高级人民法院副院长李微同志,湖南省司法厅党组成员文泽纯同志,中国法学会经济法学研究会顾问、北京大学杨紫烜教授,中国法学会经济法学研究会顾问、西南政法大学李昌麒教授,中国法学会经济法学研究会顾问、北方工业大学张士元教授,中国法学会经济法学研究会副会长、中国人民大学史际春教授,中国法学会经济法学研究会副会长、上海财经大学王全兴教授,中国法学会经济法学研究会副会长、中山大学程信和教授,中国法学会经济法学研究会副会长、南京大学邵建东教授,中国法学会经济法学研究会副会长、北京大学张守文教授,中国法学会经济法学研究会副会长、中国政法大学时建中教授,中国法学会经济法学研究会副会长、西南政法大学卢代富教授. 由于时间关系,还有很多领导和来宾,就不一一介绍了.下面请中南大学法学院院长蒋建湘教授致辞. 中南大学法学院院长蒋建湘教授致辞: 尊敬的各位专家、各位领导,上午好!我谨代表中南大学法学院全体师生诚挚欢迎来自全国28个省市自治区、百余所大学、出版单位的300多位专家学者,欢迎诸位,欢迎大家回到长沙.说回到,而不是来到,是因为8年前的10月25日,全国经济法学者也曾共聚长沙,召开 "第十届全国经济法理论研讨会".正是在那次长沙会议上,正式成立了中国法学会经济法学研究会.从某种意义上说,这里是中国法学会经济法学研究会的发源地. 这里不仅是研究会的故乡,还是中国民主法治进程的摇篮.许多湘籍革命先驱为推动中国民主之路贡献出青春和热血,写就了上个世纪辉煌壮丽的中国解放诗篇.正因为如此,在这里探讨经济法与中国民主法治建设问题别具意义.昨天,湖南以政治家摇篮著称,今天,则以法治湖南为人所乐道.小小湖南的这一悄然转变正是中国民主法治进程的一个最好缩影,也是今天年会主题的绝佳分析样本. 八年前,我们会议的主题是"经济法的调整对象"等基本理论问题.八年后,学者们已将思维的触角深入到民主与宪政问题,这充分展示了经济法学者济国致用的情怀和务实落地的态度.如果我们承认社会整体利益是经济法关注之基本,则中国民主法治建设无疑是中国社会最大的福祉.中国民主宪政——这个问题有点辣,但是湖南这个地方恰恰是"怕不辣". 然而,与这样一个深刻的命题相比较,我们的研究会似乎还很年轻,但收录论文集的245篇专论已充分彰显了中国经济法学科的少年盛气.而与学会同样年轻而焕发勃勃生机的,还有中南大学法学院.上个世纪90年代,原中南工业大学创办法律系.本世纪初,漆多俊先生应邀从珞珈山来到岳麓山下正式组建法学院.创业多艰,困难重重,一路走来,得到全国法学界诸多专家学者的鼎力帮扶.如今学院在师资队伍、学科建设、科学研究等方面基础逐渐夯实,发展已步入正轨.学院本着"实践中求真知、以真知务实事"的理念,在人才培养上,我们采取各种措施搭建平台让实务专家走进课堂,将庭审搬进校园,让学生走出校门;在科学研究上我院侧重开展交叉应用研究、实质性参与地方立法,为法治湖南的建设发挥了重要的智囊外脑作用.我们拥有法学一级学科硕士点和法律硕士专业学位点,今年9月我们又通过了法学一级学科博士点评审.后发赶超,特色强院,时不我待,任重而道远!中南大学法学院点滴成绩的取得,离不开各位专家的无私关怀和真诚帮助.各位专家都是中南大学法学院的见证人和支持者.请允许我代表法学院全体师生对各位致以崇高的敬意和由衷的感谢! 秋已深,冬将至,春已不远!期待这次盛会法学人所发出的声音,是唤春的布谷.相信中国经济法学的发展必将助推中国民主法治建设走进一个新的春天.下一个春天,正是辛亥革命百年,一百年前的此刻正孕育着一场深刻的思想启蒙.而相信今明两天这场深度研讨定将为经济法学与中国民主法治关系问题破题.因此,我们由衷感谢各位专家给予我院师生见证并服务于这次思想盛宴的良机. 谢谢中国法学会,感谢中国经济法学研究会,谢谢各位. 主持人漆多俊:下面请中南大学党委书记高文兵同志致辞. 中南大学党委书记高文兵教授致辞: 尊敬的谢勇主任、周成奎会长,各位同学,大家上午好.很高兴参加经济法学界的这次盛会,也很高兴经济法学的大师、专家和年轻的学者能齐聚中南讲坛.中南大学自合并组建十年来,学校实现了改革发展的历史跨越,综合实力大幅提升,教学成果丰硕.应该说中南大学的理工医类学科在全国具有一定影响,人文社会学科水平也在不断提升.在宪法行政法研究方面,学校已成功举办两次"法治政府?南岳论坛".中南大学十分重视人文社会科学的发展,不断营造发展环境,明确指导方针,立足优势,充分发掘人文社会学科潜力,求得发展. 为了适应引领社会进步所面临的环境和需求变化,大学的社会职能经历了从单纯的传播知识,扩大到创造知识,再扩大到服务社会的过程.今天的盛会承载着创造知识、传播知识、服务社会这三个方面的内容,我们需要有很多这样的创造新知识的平台,我们经济法理论研讨会也是其中非常重要的一个.一方面我们现实生活和实务部门反映出来了诸多待解决的问题,一方面全国性的学术组织将本领域内最顶尖的专家聚集在一起,利用研讨会的方式进行交流碰撞,在辩论中明晰新知识,传播真道理,实现学术大发展. 本次经济法理论研讨会有政法实务界代表,可以给我们提供最直接最核心的现实问题;有全国最顶尖的经济法学专家对现实的关注;更有全国性研讨会这类长期交流沟通的机制存在.我想不仅本次会议将取得成功,而且今后的经济法学研究将持续获得精彩. 最后衷心祝愿本次大会圆满成功!希望长沙给大家留下美好的回忆,希望中南大学给大家留下深刻的印象,更希望依法治国、依法治学的理念传播更广、更深入人心!谢谢大家. 主持人漆多俊:感谢高书记的致辞.下面请中国法学会副会长周成奎同志致辞. 中国法学会副会长周成奎致辞: 各位领导、专家、同志、同学,今天第十八届全国经济法研讨会在中南大学召开,我代表中国法学会韩杼滨会长、常务副会长刘飏向这次会议的召开表示热烈的祝贺,并向本次承办者中南大学法学院表示衷心的感谢! 本次经济法年会参加人数是最多的,报名的有350人左右.看到这种兴旺发达的盛况我们由衷的高兴.本次研讨会主题是"经济法与我国民主法治建设",意义重大!对于新中国的民主法治建设,学界对建国以来的六十年有许多的不同的分法.有的分为两个时期,即前三十年后三十年;还有的分为三阶段,即1949年到1957年、1957年到文化大革命、文化大革命结束至今;另有观点将文革后的时段的又分为几期.不管怎么分,这六十年我们的民主法治建设是在曲折当中不断的向前发展.如果是两分法,前三十年按彭真同志说的,对法律有时候很重视、有时候不重视、有时丢掉,所以发生了文化大革命这种灾难性事件.在座的年轻人不大了解,最近有些讨论主张应该淡化文化大革命,不要讲得太多,我赞成,但也不完全赞成.因为没有文化大革命的惨痛教训,我们改革开放不可能这么顺利,千万不能忘记掉教训.1978年的三中全会有两个主要转变,一个是从阶级斗争为纲转到以经济建设为中心,另外一个就是发展社会主义,建设社会主义民主法治.这个基本方针我们要长期的毫不动摇的走下去.这30年我们正是按照党的十一届三中全会的决定走过的,所以这三十年应该是新中国成立以来最好的时期. 目前我国已经颁布法律235件、行政法规800余件,地方法规及自治条例8000多件,所有中国特色法律体系到今年可以如期形成,中国特色法律体系是什么样的法律体系呢?全国人大常委会工作报告中专门讲到这一问题.即中国特色的法律体系是以宪法为核心和统帅,由法律、行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例三个层次,宪法及宪法相关法律、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼和非讼程序法等七个部门形成的科学的完整的体系.这一个核心、三个层次和七个门类构成了一个内部和谐的整体.到现在为止,应该说中国特色的法律体系已经基本建成.现在全国人大正在调查研究,据我所知准备在适当的时间要宣布这件事情.在中国特色社会主义法律体系中,经济法占了相当大的分量.因为众所周知,小平同志南巡讲话以后,就确定了社会主义市场经济这一经济体制改革取向.同时我们也决定要形成与市场经济相适应的法律体系.所以党的十三大、十四大、十五大一直强调经济法的立法要作为立法重点,同时完善各个方面的立法.经济法立法虽然取得了很大成绩,但后续任务依然很重.现在中央又提出,社会主义法律体系建立起来以后,还需进一步完善.完善工作当然也包括经济法的立法.今年是2010年,后年是2012年,十八大马上召开,随后十二届全国人大也即将产生,新的五年又将来临.我希望经济法在座和不在座的各位同志能否抓紧时间研究一下.根据中央的精神我们要完善中国特色的法律体系,经济法还有哪些基本的起到支架性作用的法需要制定出来,哪些需要修订,哪些需要完善,经济法与其他部门法、宪法的协调一致性怎么样,建议去认真研究.我们有个想法:2012年中国法学会争取提出今后五年我国立法的专家建议.我们特别希望各个分会,特别经济法研究会和其他几个分会,能够抽出时间抓紧研究一下,在2012年能够提出一个完整的意见,供2013年组成新的人大常委会后制定新的五年立法规划作为参考,这样法学界法律界对我国的法治建设可以发挥更好的作用. 今天趁这个年会我就想讲这一点意见.经济法学会是中国法学会非常重要的一个研究会.现在中国法学会有43个研究会.同时,2006年国务院已决定将全国有关法律研究和法律交流的社会团体都交由中国法学会主管.原来由司法部主管的一些团体也要逐步移交过来.预计明年中国法学会的分会大概会达到50个左右.经济法研究会是中国法学会中非常重要的一个,这几年做了大量的工作,卓有成效.原来是只有一个研究会——民法商法经济法研究会,现在分开后干得都不错.希望我们继续努力再接再砺,为我国民主法治建设做出更大的贡献.谢谢各位! 主持人漆多俊:感谢周成奎会长的致辞.下面请湖南省人大常委会副主任谢勇教授致辞. 湖南省人大常委会副主任谢勇教授致辞: 尊敬的各位专家教授、各位嘉宾、同学们,今天我们相聚在岳麓山下、湘水之滨,共同参与由中南大学法学院承办的中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会.我谨代表湖南省人大常委会对与会各位专家教授的到来表示热烈的欢迎.向社会各界关心和支持湖南发展的朋友表示衷心的感谢. 借此机会,我把湖南省近年来的经济社会发展情况向各位专家教授、各位嘉宾作一个简要汇报. 近年来,湖南深入贯彻落实科学发展观和党中央、国务院的相关决策部署,努力克服国际金融危机的不利影响,积极实施国家中部崛起战略,大力推进"一化三基"(在湖南,"一化"就是推进新型工业化,以新型工业化带动新型城市化和农业现代化;"三基"就是加强基础设施、基础产业和基础工作);着力抓好长株潭两型社会实验区建设,全力保增长扩内需调结构促就业强基础,全省经济社会呈现出了又好又快发展的良好发展趋势. 一是经济总量快速增长.2009年,全省实现生产总值13059.7亿元,总量位居全国第10位,同比增长13.7%,增速排名全国第6位.粮食总产量实现连续6年增产.今年上半年,全省生产总值达到6805.4亿元,同比增长15.1%,1-8月规模工业增加值、财政收入、全社会固定资产投资、社会消费品零售总额同比分别增长24%、29.2%、28.6%、18.6%,延续了近年来的高位运行态势. 二是发展方式加快转变.湖南大力推进新型工业化和现代农业、生产性服务业发展.2009年全省三产业的比重为15.2:43.9:40.9,工业对经济增长的贡献率2009年首次超过50%,创改革开放以来的最好水平.大力发展科技事业,2009年高新技术产业增加值占GDP的比重达11%,科技对经济增长贡献率达51%,大力推进节能减排,2009年化学耗氧量减排超额完成年度目标,提前完成二氧化碳十一五减排任务. 三是两型社会建设全面推进.目前长株潭城市群两型社会实验区建设已基本完成了"打好基础、重点突破"的第一阶段任务,实现了规划体系全覆盖、重大基础设施布局基本形成,产业结构调整取得显著进展以及有利于资源节约、环境友好的制度框架初步建立的四项目标.尤其是以长株潭通信实现并网升位、统一区号,芙蓉大道、红易大道建成通车,城际铁路开工建设等为标志,实验区改革建设得以全面推进. 四是对内对外开放合作水平显著提高.央企对接收获丰硕成果,目前已与70多家央企实施对接,合作项目187个,涉及投资总额超过4000亿元.承接产业转移保持良好趋势,2009年新增承接项目2054个,实际利用外商直接投资45.98亿美元,引进内资1443亿元.实施"走出去"战略取得明显进展,2009年我省海外投资总额在全国各省市区中排名第一位.湖南的建筑机械有两个龙头企业,一个三一,去年在德国投资一亿美元建设工业园,成功落地.我们的中联重科成功收购意大利的一家企业,这家企业在混凝土领域在全球排名第二.目前,中联重科在混凝土机械领域在全球范围内的龙头地位得到巩固.我们的钢铁企业华菱集团去年收购澳大利亚的矿产资源,在国内一些央企,包括地方企业在国外收购受到阻击的背景下,湖南成功地收购了资源企业.所以在去年,湖南"走出去"的战略是比较成功的. 五是社会事业发展步伐加快.就业稳定增长,全省城镇新增就业、下岗失业人员再就业、农村劳动力转移就业等指标全部超额完成进度目标.社会保障覆盖面扩大,新型农村养老保险试点顺利实施,城镇职工居民基本医疗保险和新农合加快推进.教育强省和文化强省建设迈出坚实步伐. 六是地方法治建设许多方面走在了全国前列.2008年,中国第一个地方性行政程序规定——《湖南省行政程序规定》的出台,填补了中国行政程序立法的空白;2009年,省政府出台了《湖南省规范自由裁量权办法》;目前正在起草《湖南省政府服务规定》,为打造服务型政府树立标准,建立规范. 我们常说,市场经济是法治经济.在推动法治经济建设上,中国经济法学界做出了有目共睹的历史性贡献,本次中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会将主题定为"经济法与民主法治",显示了经济法学界对法治经济建设更广阔的理论视野,更深入的研究触角.全国经济法学界在中南大学群贤毕至,麓山论道,相信也会给中南大学和湖南省的经济法学研究,乃至整个法学研究、教学和地方法制建设带来新的启示和推动. 最后,预祝本次会议取得圆满成功!祝各位专家教授在湘期间工作愉快、身体安康! 谢谢大家! 主持人漆多俊:感谢谢勇主任的致辞.下面请中国法学会经济法学研究会会长吴志攀教授致辞,大家欢迎. 中国法学会经济法学研究会会长、北京大学副校长吴志攀教授致辞: 尊敬的周成奎副会长、谢勇副主任、高文兵书记,中南大学法学院的漆多俊教授、蒋建湘院长、马跃如书记,以及各位理事,各位老师: 今天在中南大学召开中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会.这次会议是经济法研究会成立以来最大的一次.昨天签到的有290多人,今天合影的有350人,现在到会的有800人.另外我们收到论文267篇,选择了245篇编入上下两本论文集.昨天晚上我看了看论文集,老中青三代学者的都有,而且学术水平都非常高,都有很好的学术价值.举办这样一次大会,确实要非常感谢中南大学法学院,感谢中南大学党委行政对本次研讨会的精心安排和大力支持;特别感谢中国法学会周会长的到来,感谢省人大、省高院、省司法厅等单位的地方领导百忙之中抽空参加研讨会;特别感谢北大出版社、法律出版社、所有媒体,还有法学院的同学们,你们的到来使得本次会议蓬荜生辉!改革开放三十年来,我们经济法可谓应运而生,并随着改革开放的步伐同步发展.我讲两点体会. 第一点体会是,老一代的学者总结出来的经济法的一个特征,它是具有宏观调控特征的一个法律.宏观调控是管理经济的重要手段,没有宏观调控,任何一国政府,任何一个社会都不可想象.在北大校园内,有外国学生问我,在中秋,全中国都吃同一种食品,得需要多少面粉、多少糖,要生产、运输、销售,这是怎么做到的,是怎么组织和协调的.印度也有11亿人口,但他们没有在哪天吃同一种食品的,因为印度人信很多种教.而且中秋吃的月饼过了这一天就不吃了.外国人觉得真是不可思议!中国人真是神奇得要命.而中国春运时火车站、机场、汽车站,这么多人在这么短时间内送到全国各地,这显示出怎样的组织能力啊!现在我们正在建设全世界规模最大的高铁网络.再过五年,高铁网络将遍布所有的省会所在地,建成后任何省会城市之间在8小时都可以到达.我这次从北大出校门到长沙所住酒店也用了8小时,但那是坐飞机!正如老一代学者所总结的,宏观调控是经济法一个明显的特征. 另一个体会是经济全球化背景为经济法提供了巨大的发展空间.比方说人民币的汇率的问题.我国的CPI已到达3.6,已显示通货膨胀的趋势,人民币在国内是贬值的,但国外却要求升值.美国国会已经通过要求人民币升值的法案,如果中国不升值,美国将加税,目前正在进行谈判,以争取一点缓冲的时间.这已经不是一个国家两个国家的问题,而是全世界的问题.另外,全球资源、环境总是有限的,就需要保护.这不是一个企业,一组合同法,一个部门法能做到的,类似情况都是和全世界联系在一起的. 还有一点,我们城市房价的调控.全国在进行房价调控,先是"国十条",十几个城市出台限购令.房价如果影响民生,就不是一个简单的合同买卖关系,而是一个真正的民生问题,是一个人民生计的问题.这就上升到法律道德的问题. 构建中国特色社会主义法律体系,建设法治国家、法治政府、法治观念,一方面我们已经做出贡献,但仍需继续做出更大的贡献.经济法学之路是前人从未走过的道路,中国古代法家明确提出了完整理论,西方的法律先哲,也有非常完整的理论,这些都不能解决中国的情况.前苏联的法律,也给了我们很多的参照系,也走了一些路,但没有走完.这些都给我们很多借鉴,但不能完全符合中国的发展情况,因为中国人口众多,有自己特色,我们今天的路是前所未有的. 最后用两个湖南伟人的话来结束我今天的讲话.一个人是齐白石先生,他是湘潭人,在我看来至今还没有哪个国画家超过了他,因为他的思想在当今画坛是无人能超越的.齐先生说过:"学我者生,似我者死","太似为俗,不似为欺世,妙在似与不似之间".另外一句话是伟大领袖毛主席的.他在七大上说"道路是曲折的,前途是光明的";在八大上说"社会主义的目的一定要达到,一定会达到".我们研讨会在湖南召开,今天我们就是来朝圣的! 主持人漆多俊:感谢吴会长的致辞.上午的开幕式到此结束,休息十分钟后开始下面的议程 第二单元 大会主题论坛 主持人程信和(中国法学会经济法学研究会副会长,中山大学法学院教授):"喜看稻菽千重浪,遍地英雄下夕烟."今天我们八百英雄来到长沙,共同商讨经济法的主义与问题.会长会议安排了老中青三代学者做今天的主题发言.首先请北京大学杨紫烜教授发言. 杨紫烜(中国法学会经济法学研究会顾问,北京大学法学院教授): 各位专家学者、各位同学:大家好.《论需求结构调整及其经济法对策》是我提交本届年会的两篇论文之一.下面简要讲一讲这篇论文中的三个问题. 第一,我国需求结构的现状.根据《人民日报》等报纸发表的材料,谈四点情况:一是我国内需与外需的结构严重不合理.多年来,我国对外贸易依存度过高,其中,出口依存度接近国内生产总值的40%.因此,当西方发达国家发生了生产过剩危机,外部需求急剧下降时,使我国经济受到了严重的冲击和损害.我们应该正视这一教训.二是我国投资与居民消费比例失调.从2000年至2008年,我国投资率由35.3%升至43.5%,居民消费率由46.4%下降到35.3%.1978年至2005年,全球年均投资率为22.1%,而我国2005年投资率达到41.2%.2007年中等收入国家居民消费率为60%,而我国仅为34%.对此,必须引起注意,并采取相应对策.三是我国居民收入在国民收入分配中的比重偏低,并逐年下降.2007年,居民收入占国民可支配收入比重为57.5%,比1992年下降10.8个百分点,而政府收入和企业收入却呈快速上升趋势.这不符合社会主义生产的目的——满足人民日益增长的物质文化需要.四是我国劳动报酬在国民收入初次分配中的比重偏低.这一比例,发达国家一般占55%以上,而我国却不到42%.工资占企业运营成本的比重,发达国家一般占50%左右,而我国还不到10%.新华社世界问题研究中心研究员丛亚平、李长久指出:国际上通常认为,基尼系数0.4是警戒线,一旦基尼系数超过0.4,表明财富已过度集中于少数人;我国基尼系数改革开放初是0.28,目前已超过0.5;世界银行报告显示,美国是5%的人口掌握了60%的财富,而中国则是1%的家庭掌握了全国41.4%的财富;中国已成为全球两极分化最严重的国家之一.其原因是什么?应该采取什么对策?值得深思! 第二,我国需求结构调整的重要意义.一是调整经济结构,转变经济发展方式的客观要求;二是应对国际金融危机和经济危机的战略举措;三是坚持以人为本,落实科学发展观的需要.由于时间关系,具体内容就不讲了. 第三,我国需求结构调整的经济法对策.一是加强计划法制建设,依法完善计划调控;二是加强投资法制建设,依法完善投资调控;三是加强财政法制建设,依法完善财政调控;四是加强对外贸易法制建设,依法完善外贸调控;五是加强对社会主义公共财产管理的法制建设,依法完善对社会主义公共财产的管理.由于时间关系,我仅就第五项对策简要讲一讲.马克思主义认为,分配关系是由所有制关系决定的.我国劳动报酬在国民收入初次分配中比重下降并导致两极分化的根本原因,是公有制在我国所有制结构中的比重不断下降.全国工商联主席黄孟复说,我国改革开放30多年来,民营经济异军突起,现已形成以民营经济为主体的所有制结构.对此,人们要问:这是不是违反了我国宪法关于"坚持公有制为主体"的规定的呢?他还说,民营经济是富民经济.对此,人们要问:如果民营经济是什么富民经济的话,那么,形成了以民营经济为主体的所有制结构,为什么我国的贫富差距越来越大并出现了严重的两极分化呢?应该指出:在我国,要使劳动报酬在国民收入初次分配中占有合理的比重,并从根本上解决两极分化的问题,必须按照我国宪法的规定,坚持公有制的主体地位和国有经济的主导地位,保护社会主义公共财产,旗帜鲜明地反对私有化;同时,公有制企业必须坚持社会主义的经营方针. 我的发言就到这里.谢谢大家! 主持人程信和:下面请西南政法大学李昌麒教授发言. 李昌麒(中国法学会经济法学研究会顾问,西南政法大学教授): 非常高兴能够有机会到把"依法治省"作为重要建设目标的湖南参加本次年会和研讨会.本次年会和研讨会将"经济法与我国民主法治建设"作为会议主题是很有深意的,按照我的理解它实际上提出了一个在今天我们应当如何研究经济法的问题,或者说在经济法作为一个独立法律部门已经为国家所确认的背景下,我们应当怎样寻求经济法自身的发展,这种发展的新的增长点又在哪里?在我看来,它就蕴含在我们这次会议的主题之中,我愿意把经济法发展的新的增长点说成是经济法的宪政追求或者说经济法的宪政目标. 对于什么是宪政,学者有不同的见识.就我本人来讲,对此可以说是知之不多,但是对于宪政是与宪法紧密相连的一种政治形态以及宪政至少应当包括民主、法治、权利保护和权力限制等因素还是有所领悟的.我们讲经济法的宪政追求实际上就是要讲在经济法所调整的社会关系中如何体现对政府权力的限制和对公民权利的保护.以此为基点,在寻求经济法宪政追求的时候,需要回答以下五个方面的追问: 追问之一:在我的印象中,除了毛主席提到过宪政之外,好像现在人们总是不愿意提及宪政一词,这是为什么?这里可能有四种解释:一是不知何为宪政,因此也就不好去谈宪政;二是把宪法与宪政混为一谈,以为有了宪法就当然有了宪政;三是认为宪政是资本主义国家的东西,我们不必去效法;四是在我国政府主导型市场经济条件下,讲宪政就必然要讲对政府权力的限制,这就可能妨碍政府对经济运行的主动作为和自由裁量权的发挥.为此,我认为,要在我国推进宪政建设,首先就必须在广泛范围内,特别是在领导干部中间进行深入的宪政理念教育. 追问之二:在我国的纲领性文件以及领导人的讲话中,只字不提宪政,是否意味着在我国就没有宪政?我本人并不这样看,我觉得我们应当实事求是的评价我国的宪政历程和状态.一方面要看到,我国现行宪法和其他许多法律都体现了宪政的基本要求,但是另一方面也要看到这种体现并不充分,宪政机制也存在缺陷,需要进一步完善. 追问之三:经济法作为部门法,它和宪政有什么关系?大家知道,宪政的核心是法治,没有法治就没有宪政,但是这里的法治,不能只理解为宪法之治,而是以宪法为中心建立起来的整个法制体系之治.在我看来,一国的宪政体制是由"自上而下"和"自下而上"的各个法律部门的互为作用而建立起来的.由于我国经济法所调整的社会关系许多都涉及到我国宪法所确立的基本政治关系和经济关系,无疑经济法在推进我国宪政建设中起着举足轻重的作用.从这个角度讲,按照宪政的要求推动经济法的立法及其实施是各级权力机关、行政机关、司法机关以及学者们的共同的历史使命. 追问之四:我国现行的经济法是否反映了宪政要求?是怎样反映宪政要求的?有什么经验和不足?未来应当怎么办?我想,回答这些问题,正是这次年会和研讨会对经济法同仁们所寄予的期待.对此,我觉得我们有必要从法律文本判断、价值判断和经验判断三个角度去作出回应.首先,就法律文本判断而言,就是要对经济法文本进行合宪性考察,看是否有违背宪法或者未能充分反映宪法要求的经济法规范.其次,就价值判断而言,就要充分认识到,宪政作为最高的政治文明,它具有普世的价值,我们不应当拒绝吸收,当然,也要允许符合我国国情的解释.最后,就经验判断而言,最有说服力的是要对经济法中的与宪法权利相关的个案进行分析,比如,房屋强制拆迁中的"钉子户"事件、山西"黑砖窑"事件、富士康员工跳楼事件、东莞"禁猪"事件、北京画家村的"小产权房纠纷"等.因为这些事件都涉及到宪法权利的问题.通过对这些与宪法权利相关的个案分析,可以反思我国的经济立法、经济行政执法以及经济司法是否存在违宪的问题. 追问之五:今天我们应当怎样构建符合宪政要求的经济法体系?这恐怕是一个需要经过几代人的努力才能走完的过程.但是,我非常高兴的看到,在这次年会提供的两大本论文集中,在这方面已有许多真知灼见.事实上,现在党和国家已经把积极稳妥地推进政治体制改革提到了议事日程上来.在我看来,政治体制改革必然要包括推动我国宪政体制的运行. 最后,我要说,让我们为我国的民主法治建设和宪政建设的推进继续大声地呐喊吧.祝年会和研讨会圆满成功! 主持人程信和:下面请全国人大财经委员会经济法室副主任钟真真发言. 钟真真(全国人大财经委员会经济法室副主任): 尊敬的中国法学会周副会长、北京大学吴副校长,尊敬的各位老师、同学们,上午好!作为一名来自中国立法机关的工作人员很高兴与会,和各位专家学者就经济法治的有关问题进行研讨和交流. 大家知道,改革开放30多年来,在中国共产党的领导下,我国的立法工作取得了举世瞩目的成就,以宪法为核心,包括法律、行政法规、地方性法规等不同层次法律规范在内,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等法律部门组成的有机统一整体已经建立起来了.到目前,除宪法及其四个修正案外,已制定现行有效的法律235件(其中包括起支架作用的法律50多件)、行政法规690多件、地方性法规8800多件、自治条例和单行条例700多件,我国经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设总体上做到了有法可依.一个立足中国国情、适应社会主义初级阶段要求、符合改革开放和社会主义现代化建设需要的,以宪法为核心的多层次、多部门的中国特色社会主义法律体系即将形成.这是全面实施依法治国基本方略取得的历史性成就,是我国社会主义民主法制建设的一个重要里程碑.其中,已制定经济法方面的法律60多件.这些经济法律对于建立和完善社会主义市场经济体制,促进改革开放发挥了巨大的作用.我们也应该看到,在肯定经济立法取得巨大成绩的同时也存在一些不足和问题.一是有些重要的急需的法律,由于实践经验不足,立法难度较大,尚未制定出来.二是有的法律本身不够完善,规定得比较原则,操作性受到较大影响.同时,随着经济体制改革和政治体制改革以及其他方面改革的不断推进,社会关系也出现了新的变化,客观上要求修改原有的法律或制定新的法律来加以调整,因此,经济立法的任务还没有完成,仍然任重道远. 我国目前正处于经济社会结构剧烈变革时期,各种新旧矛盾和问题正在交织出现,处理不好会愈演愈烈,干扰社会和谐.主要表现在:其一,公民权利保护制度不适应城乡居民生活水平和创业积极性提高的新趋势.公共权力侵害私人权利、行政权侵害财产权的现象屡见不鲜.在城市拆迁、物业管理和农村征地等方面不断发生经济纠纷和财产纠纷,不仅影响社会安定,而且危及社会诚信.其二,收入分配政策和社会保障体系不适应维护社会公正的需要,贫富差距迅速拉大.其三,我国正处于社会流动加快、社会分层明显的社会转型期,新的社会阶层不断生成,利益主体和利益诉求日益多元化.不同阶层的利益诉求和扩大社会参与的呼声日益高涨,但是强势群体和弱势群体的利益表达渠道和参与机会严重不对称,贫困群体和社会边缘群体的呼声还不能得到充分表达.社会成员的职业和地位势必在流动中不断变化,既得利益的减少或丧失将引发不满情绪甚至过激行为,狭窄的沟通渠道和单调的社会协调机制已经不适应这种复杂的社会局面.其四,劳动者权益保障问题突出.一些企业不遵守我国劳动法、劳动合同法、工会法和社会保障规定,用工条件恶劣,劳资纠纷凸现,劳资关系紧张.在国有企业改制中,一些下岗失业职工得不到合理的经济补偿,生活、养老、医疗等切身利益缺乏应有的保障.这些问题的存在,迫切要求我们把依法治国落实到社会管理各领域和全过程,用法律的手段解决矛盾,依法保护群众的权益. 中共中央在十六届四中全会上提出了要构建社会主义和谐社会的目标.社会主义和谐社会的六大特征:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序以及人与自然和谐相处.民主法治的社会就是民主决策得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动;公平正义的社会就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得以切实维护和实现.人与社会之间的和谐主要是通过完善民主法治制度建设来实现.法治意味着整个社会的运转服从于法律的权威,做到法律面前人人平等,法律高于人情、法律高于权力.为了做到真正的依法治国,依法办事,法治要与民主相结合,以民主作为保障.制定法律要保证充分尊重民意,尊重人们民主权利,尊重并维护公众的社会参与权、意志表达权及民主监督权,使社会各方面积极因素得到广泛调动.完善民主法治的制度建设,保证社会安定有序,不断增强和谐社会建设的政治基础. 我们经济法的主要作用和功能是,首先要规范政府行为,约束政府对经济活动的任意干预,防止权力与市场的高度结合,出现腐败;其次,约束经济人行为,其中包括产权界定和保护,合同和法律的执行,维护市场竞争,谁也不能任意掠夺别人的财富.再次,要保护弱者,特别是雇佣关系中的劳动者、消费关系中的消费者和市场竞争关系中小经营者.宏观调控、规范社会经济秩序和促进产业发展等,都是经济法急需解决的问题.从这个角度反思,我们经济法律还存在诸多不足. 在社会急剧转型和变革时期,中国社会呼唤有良知、头脑清醒、思考深刻、富有真知灼见的知识分子,他们如同黑夜中灯塔、前行中的瞭望哨,担当起国家、民族前途命运的责任与使命! 主持人程信和:下面有请中国人民大学法学院史际春教授发言. 史际春(中国法学会经济法学研究会副会长,中国人民大学法学院教授): 经济法学的各位同仁、中南大学的老师和同学们,大家上午好!我这次提交了一篇与赵忠龙合写的论文,题目是关于竞争政策,实际上是探讨法与政策的关系,试图阐述法的政策化和政策法治化的原理,然后顺便界定并定位竞争政策. 法治国家为什么还需要政策?依法办事不就行了吗?政策与法的关系究竟如何,二者矛盾、冲突时如何处理?我1991年以来就思考这个问题.1985年第一次看到金泽良雄的《经济法概论》,他说经济法就是经济政策法、竞争法就是竞争政策法等等,当时没怎么介意.日本还有法政策的概念.中川政直教授送我一本他写的《竞争法政策研究》,发现他说的法政策与法没有什么区别.22日我们与美国商会和美国贸易代表办公室开会,他们把会议文件上的"法"都改成了law and policy.在发达国家,还将立法纳入政策体系. 法的政策化是怎么回事?简言之,是在社会化条件下,劳动协作上升到了社会层面,政府、国家是社会暨公共利益的当然代表者,公共管理就渗透到经济内部,成为经济的内在要素、有机组成部分.政府作为公共管理主体,面对复杂多变、瞬息万变的经济,必需像企业CEO一样,为人民的利益、出于公心,随时作出判断和决策.在此条件下,宪法暨公法范围内法没有规定的就是禁止的这一法治模式发生了变化,变成了法的概括授权加政府自由裁量加问责制的模式.传统法制不能适应社会化的新形势了. 不同时期、不同主题、不同层次的法多如牛毛,如何适用?比如一个个案有八个具体法条可以适用,仅从法律上看适用哪个都不是错误,但以实践标准只能适用其中之一或者都不合宜,如果无需以政策作为理据,那就给行政执法者和法官的腐败和寻租提供了空间. 法总是滞后的.美国有教授研究得出结论,立法平均滞后于实践15年.法治社会不允许任何社会关系、行为脱法,尚无纳入立法的事物诉诸司法或者需要政府管理的,就要通过政策说理以适用适当的上位法原则乃至宪法,同时创制出具体规范来. 法还总是充斥着矛盾、冲突、缺漏、错误,强推不合宜的、错误的法显然也不是法治. 这就需要以政策对法进行梳理,以政策作为法的纲领和指南. 另一方面,在法治条件下,政策也必须纳入法治轨道,受问责制的约束.问责制不是通俗理解的出了问题追究责任,而是一种三段式:一是角色的科学定位、权义的合理配置,包括领导角色和一般角色;二是动态、日常的问责,通过体制内外的各种途径和方式问责,角色担当者必须不时作出回应,不得我行我素或黑箱操作;三是角色扮演不到位、越位、错位,程序或内容经不起问责的,行为人就应依法承担相应的法律后果,形式也不拘一格,从赔礼道歉、引咎辞职直至死刑. 讲到这里就想到毛主席讲的一句话,他说"要人治不要法治",因为"法是人制定和执行的".如果不能认识到法是可能被拥有权力者任意立改废的,那我们就还没有超越毛主席.因此,政策纳入问责制就是法治,而立法、行政、司法如果不能纳入问责制就还是人治. 由上,竞争法和竞争政策属于同一个规则体系.实行社会主义市场经济,需将竞争政策作为基础性经济政策,其作用是维护、修补、优化、弘扬市场机制.财政政策、产业政策、金融政策、贸易政策、投资政策、环境和资源政策、消费政策等都要以竞争政策为基础,与竞争政策相协调,相矛盾时也要尽可能不损害市场机制,这是广义的竞争政策.但由于市场暨竞争政策不能解决市场机制所不及、不能和市场优胜劣汰的副作用等问题,这就需要以财政政策、规划和国家安全政策为主导,实现经济社会的平衡协调发展. 在法的政策化、政策法治化的情况下,法与政策正在趋同.法也越来越有弹性、概括性、原则性,需与时俱进随时立改废;政策也常常表现为立法,也可能很具体.更重要的是,法和政策在渊源上趋同,同处宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章和其他规范性文件的体系,解决了政策大还是法大的问题.政策和法发生矛盾的时,只要以罗马法以来形成的后法优于先法、特别法优于普通法等法律适用原则就可以解决.但在我国国情下,有一个特殊问题,就是党的政策和领导人的言论、想法可能成为无形的政策.这就要强调党在宪法和法律的范围内领导国家,党的政策如果不转化为国家的政策和法就只能在党内适用,实际的政策一定要纳入法治轨道,对无形的政策则须多加防范,不能让它凌驾于有形的政策与法之上. 主持人程信和:接下来有请上海财经大学法学院郑少华教授发言. 郑少华(上海财经大学法学院教授): 各位同行中午好.我发言的主题是经济法中的社会政策与民生. 首先,经济法与社会政策的兼容性.第一,从经济法与社会政策的理念看,经济法关注社会整体利益.社会政策必须涉及对中下阶层的关注.后者是社会整体利益的重要组成部分.从此可以推导出经济法的关注与社会政策兼容.第二,制定程序趋同.社会政策必须采取法定程序,民主化.第三,匹配性.宏观调控尤其是房地产市场的宏观调控没有与社会政策相匹配,导致问题多多,必须匹配. 其次,生存权必须成为经济法的基本理念.第一,要更多研究合作社.合作社是完全可以和公司相匹配制衡的力量.第二,竞争法必须关注中小企业.第三,宏观调控法要更多体现就业和币值稳定.第四,生存权是政府规制的底线. 最后,经济法和社会法要进行交叉研究,共同关注社会政策.两者不能分离,否则会出现很大问题,甚至会违背常识. 主持人:下面请东道主代表中南大学法学院陈云良教授发言. 陈云良(中南大学法学院教授): 各位专家、各位老师、各位同学,我向大会汇报的题目是《从初级公平到高级公平》.民法维护形式公平,我称为初级公平;经济法追求实质公平,我叫它高级公平.从民法到经济法呈现一条现代法律发展之路——从初级公平到高级公平.我想借此宝贵时间,向大家汇报我20多年来对经济法的一些思考.20多年来我主要想清楚了经济法学四个基本问题. 首先,关于经济法的独立性之争.经济法是不是一个独立的法律部门?乃至是不是一个独立的法律学科?一直存在争论,困扰着经济法学的发展.当然,今天在座的各位都坚信经济法是一个独立的法律部门,在经济法学界看来这已不再是一个问题.但每年仍然有学者、学生来研究这个问题.我也一直感到传统的研究论证经济法的独立性说服力不太强,不能完全驳倒反对派的观点.2009年我在《法商研究》发表了一篇论文《傲慢与偏见——经济法的现象学分析》,发现用现象学理论能够很好地解释经济法这一19世纪才出现的新的法律现象.现象学强调"面向实事本身".用先验的理论、固有的偏见、原来的观点解释经济法这一新的法律现象,经济法必然什么都不是.研究经济法必须从经济法这一新的法律现象本身出发,形成自身的理论体系.现象学的方法使我真正感到经济法的独立性不容置疑. 其次,关于经济法的中西之争.我们一般认为经济法产生于垄断市场经济时期,在市场出现自身无法自我调和的矛盾时需要国家干预,来化解市场失灵,所以,经济法是弥补市场缺陷之法.这在一般意义上讲是没有问题的,但如果照搬西方的经济法理论,说中国经济法也是解决市场缺陷之法就有问题了.因为中国特别是在上个世纪80、90年代根本还没有市场,或者说市场经济还很不发达.皮之不存,毛将焉附?所以,我2006年在《现代法学》发表了一篇文章《转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择》,提出转轨经济法学的观点,认为中国正处在计划——权力经济向市场——法治经济转轨时期,中国经济法的根本任务是培育市场,更主要是解决国家干预过多的问题,不是授权法,而是控权法.使中国经济法学区别于西方的经济法理论. 再次,关于经济法与行政法之争.经济法是一个独立的法律部门已经无可置疑,但经济法与行政法如何区分呢?我认为,这是经济法研究中最难啃的一个问题,不断有人来研究,但一直没有得到很好的解决.因为,国家对经济的干预、调节主要由政府部门来执行,所产生的是行政关系,主体、客体都在传统的行政法范畴之内,很难说它不是行政法的东西.我2007年在《现代法学》发表了《国家调节权:第四种权力形态》提出国家干预、调节经济的权力不是一种传统的权力,不是行政权力,而是独立于立法、行政、司法之外的第四种权力.西方的历史尤其是美国第四部门的历史印证了这一观点.这样,经济法与行政法难以区分的问题就迎刃而解.当然也有人不赞成国家调节权独立性的观点,王新红教授提交的年会论文就批评了我的观点,欢迎挑战. 最后,关于经济法的古今之争.多数派观点认为经济法是19世纪才出现的法律现象,属于现代法.那么,古代国家也存在大量的调节经济的法律,例如商鞅变法,这不是经济法又是什么?如何将其与现代意义上的经济法区别开来.也有不少文章研究过这一问题,但一直没有真正解决这一问.这次本来想向大会提交论文《从初级公平到高级公平》,解决经济法的古今之争问题,但没来得及写完. 斯大林将人类社会分为五种.我认为人类社会的历史就是一个从野蛮到文明的历史,呈现两种社会基本形态:野蛮社会和文明社会.人类社会通过文艺复兴到启蒙运动,再到资产阶级大革命,通过这样一段漫长的进化过程,去除蒙昧,通过英国《权利法案》、美国《独立宣言》、法国《人权宣言》、《法国民法典》确立了法律面前人人平等、契约自由、私有财产神圣不可侵犯等文明社会的基本规则,实现了人类社会的初级公平(在此以前人类社会一直处于不平等社会),使每一个人都能作为一个独立、自由、平等的个体而存在,无论贫富贵贱.就是人能够作为人而存在,否定奴役的合法性.我认为,1804年的《法国民法典》是人类进入文明社会的标志,它确立了人与人之间的形式平等,实现了人类社会的初级公平.人类进入现代文明社会以后,生产力高度发达,至19世纪末又出现了垄断这类形式公平而实质不公平的社会新问题.而且垄断是充分利用契约自由的结果,以契约自由为灵魂的民法无法化解它.因此,才产生了经济法这样一种授权国家干预市场的法律,禁止垄断,保障实质平等,实现高级公平.因此,人类进入现代文明社会以前的那些君主管制经济的法属于前现代的法;民法维护形式公平,推动人类社会实现初级公平,进入现代文明;而经济法是人类进入现代社会以后产生的法律现象,维护实质平等,实现高级公平,具有后现代性.这样或许可以回答经济法的古今之争. 二十多年的经济法研究之路,我主要悟清了以上四个基本道理,坚定了我对经济法的信念.用我们湖南话说我们一位现场嘉宾,全国人大经济法室副主任的名字——真(钟)真真,即经济法——真!真!真! 二十多年的研究和探索使我感到经济法奥妙无穷. 主持人程信和:下面请上海交通大学法学院李剑副教授发言,他是我们本次年会青年优秀论文评比一等奖获得者. 李剑(上海交通大学凯原法学院副教授): 各位领导、老师和同学,感谢大会给我这个机会汇报我的研究成果.我报告的题目是《双边市场下的反垄断法相关市场界定——"百度案"中的法与经济学》.百度案是中国《反垄断法》颁布之后法院判决的重要案件之一,不仅因为案件涉及著名的互联网公司百度,更因为在该案中法院第一次对相关市场做出判断.此案案情如下(略).在"百度案"的一审判决中,北京市第一中级人民法院从网络用户的角度将相关产品市场界定为搜索服务引擎市场.但这一认定忽略了搜索引擎的双边市场特性.传统的反垄断法研究通常关注的是单边市场.在单边市场中,价格的确定是按照需求弹性来进行,而不同客户群之间相互并不影响.但双边市场不同,平台企业所面对的群体之间有相互的影响,具有交叉网络外部性的特性.典型如银行卡.这一特性使得双边市场企业面临相对单边市场企业更加复杂的竞争状况.而百度公司的搜索服务引擎具有双边市场的典型特征.百度公司实际上面临四个方面的竞争.法院将相关市场界定为搜索服务市场实际上只考虑到一个方面的竞争因素,而忽略了其他三个部分,因而将相关市场界定过窄.此外,尽管法院在百度案中没有采用SSNIP测试来界定相关市场,但实际上,在双边市场下这一分析工具也面临更新. 主持人程信和: 今天,我首先是一位听众,是一位学习者.聆听老中青发言.我的体会是感慨、感悟、感动. 一是感慨.感慨之一是中国随着改革开放的步伐,经济法从无到有从小到大从弱到强.我们一边耕耘一边收获.我们既不赞同盲目乐观,也无须保留不必要的悲观.对于质疑经济法独立性的"傲慢与偏见",大可一笑了之.子在川上曰,逝者如斯夫,不舍昼夜.感慨之二是历史证明经济法不是可有可无、经济法学不是在夹缝中生存,而是既具有广泛而深厚的现实基础,有具有深刻的理论基础.经济法已经与市场经济结下不解之缘.我们与经济法、经济法学可谓有缘有份.我们今天在长沙再次聚会也可谓有缘有份. 二是感悟.今天吴会长致辞和七位代表的发言提出了许多精辟的理论见解、研究方法,交流了许多重要的信息,发人深省.我要强调会长致辞和七位发言是很有分量很有价值很有启发意义的. 三是感动,由感而动.经济法学者要有创新精神.与传统法学相比较.经济法原创性更强.可原封不动抄来的东西不多.经济法是中国社会主义市场经济体制的应有之意.全国人大常委会已经明确中国社会主义法律体系是纵向三层次,横向七部门.经济法是七大部门之一.我们经济法学者必须做好.经济法的权力配置不像民法那么系统,相对零散.创新的精神要体现在创造经济法特有的或相对独立的概念和原理,而不仅是对现有法条的注释;要体现在对现实经济的关注,如何从经济到法又从法到经济最终适用法的手段解决经济问题,这就是我们的研究目的,是经济法学者的研究使命.最后我用经济法研究会三十年总结的那句口号结束我的发言.传承和发展司马迁的那句名言,究天人之际,通古今之变,融中西之说,成中国经济法学大家之言. 我宣布大会主题论坛到此结束. 中国法学会经济法学研究会2010年年会 暨第十八届全国经济法理论研讨会 简报主办:中国法学会经济法学研究会 承办:中南大学法学院 2010年10月30-31日 湖南·长沙 第二期 中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会于10月30日下午进行分论坛研讨.会议共分经济法总论、市场规制法、宏观调控法及其他相关法域四个分论坛,并分两个阶段进行.每个分论坛确定两位主持人,与会学者自由选择分论坛参加研讨,并作自由发言,然后由两位评议人进行评议. 第一组 经济法总论 第一阶段(10月30日14:30—16:00) 主持人:陈乃新(湘潭大学) 评议人:赵红梅(中国政法大学)、薛克鹏(中国政法大学) 主持人陈乃新:每个人发言不超过5分钟,现在进入自由发言. 孙效敏(华东政法大学):经济法总论有很大突破,但应务实,而不是务虚,要解决问题.经济法分为几大块,要弄清楚其内部逻辑.市场规制部分到底是哪几块,原则是什么?消费者弥补国家监管的不足.如消费者权益保护法中的双倍赔偿制度,食品安全法的十倍赔偿制度.这是经济法的奖励制度,不是民商法所说的赔偿制度.这一问题详见我的论文.我基本上推翻了惩罚性赔偿制度的概念.拿总论说,产品质量法为何是经济法的一部分.我们必须要一个一个说清楚. 我提供几个运用经济法的理念解决社会现实问题的例证.拆迁从经济法总论上看只有合法和非法之别,没有公益和私益之分,如引入民商法理念解决问题,则是一个无底洞,无法解决;又如房价问题,中央到地方都没有拿经济法的理念来调整,而是用民商法的理念来解决,因此是错误的.我们必须用经济法的理念解决现实问题.总论和分论的逻辑结构必须用一个理念统一起来. 漆多俊(中南大学):我国经济法有两个反差.一个反差是中国的国家经济调节职能活动异常活跃,但经济法立法并不发达;另一反差是我国的经济法理论研究很发达,在世界范围内也是领先的,但国家管理者和社会却并不甚知晓,不甚重视.形成上述反差的原因有多种,但最主要的还是同中国的法治、宪政建设进程滞后密切相关.我向大会提交了一篇关于经济法与中国宪政建设的论文.文中论述了在中国实现民主宪政的历史必然性,分析其中的阻力、有利条件和基础,,未来可能采取的途径和形式,指出其中的一些核心问题,包括政党制度、选举制度、议会(人民代表大会)制度和司法改革等问题.认为应当从中国实际出发,积极稳妥加以解决.执政党和国家领导层应当顺应时代潮流和民意,因势利导,坚定改革信念,争取沿着"渐进式"和"自上而下、上下结合"路径,最终实现我国民主法治和宪政目标.文章最后还论及经济法同民主宪政建设的关系. 改革三十年奠定了继续推进改革的基础.开弓没有回头箭,只能向前,不能停滞、倒退.中央领导层对此也有所认识,比如温家宝总理最近几次关于政治体制改革的讲话,使人颇受鼓舞. 设想如果没有当初发动并已经历30多年的改革,如果没有我们在上面提到的那各种基础,今天的人们仍然处在被专制和强权严重禁锢之中"老实"地、就像一颗无知觉的"螺丝钉"或者"一块砖"似的过日子的话,也许他们暂时还不会"胡思乱想"什么继续推进改革——不仅要深化经济上的改革,还想要推进政治上的改革呢!可是如今却不一样了:好了就想继续好、更好一些,改革了就想继续推进改革;并大有不达目的誓不罢休的架势. 法国历史学家托克维尔(Alexis de Tocqueville,1805-1859)在《旧制度与大革命》一书中,分析"路易十六统治时期是旧君主制最繁荣的时期,何以繁荣反而加速了大革命的到来"原因时,有一段十分精辟的论述,他说:"最危险的时刻通常就是它开始改革的时刻……人们耐心忍受着苦难,以为这是不可避免的,但一旦有人出主意想消除苦难时,它就变得无法忍受了.当时被消除的所有流弊似乎更容易使人觉察到尚有其他流弊存在,于是人们的情绪更激烈:痛苦的确已经减轻,但是感觉却更加敏锐.""20年以前,人们对未来无所期望;现在人们对未来无所畏惧.人们预先就沉浸在即将来临的幸福中,使人对既得利益无动于衷,一心朝着新事物奔去." 这些话很值得今天我们中国人深思! 周林彬(中山大学):本次大会的议题反映了经济法的深度思考.十年前我说过多谈些问题,少谈些主义,但并非说主义不重要.宪政问题、中国体制改革都是经济立法的重点,不管哪个法的发展创新,到最后都会涉及宪政改革.温总理的这两次讲话,像是要向前推进,宪政问题不解决,其他问题都会受到阻碍,经济法、刑法都在创新时期,都离不开宪政,都要进行改革,这也是符合法律逻辑的——宪法是根本大法.因此赞同漆老师观点,这一问题是需要我们去思考的问题.重大理论的研究离不开对宪政的研究. 第二个问题是,我们既然研究宪政,又是部门法,还是多考虑些实际问题,并且将两者联系起来.一是把经济法的某些重要原则写进宪法,比如经济民主、竞争等要写入宪法条款,并要有操作性.二是法要讲操作性的,否则讲来无益.具体的制度要和宪政联系起来,比如财税制度. 最后要研究管理体制、权限的划分.参与到实践中就会发现,改革受到太多的部门的阻碍.此外,经济法如何在诉讼制度上创新.在司法不够独立的背景下,如何通过制度创新将宪政落到实处.这是我们要思考的问题. 齐建辉(西北师范大学):经济法总论分论都要解决一个问题,确认和规范国家调节过程中的道德判断和技术论证之间的矛盾.总论的伦理学和概念性判断多,而技术论证不足;分论的技术论证多而忽视了经济法的伦理性基础,迷失了道德判断.经济法视野下的国家干预不管市场规制还是宏观调控,其目的都是弥补、修正市场失灵,而不是代替市场.分论的具体规则和民商法具体规则区别不明显,比如税法一味的设置新规则,却不突出宏观调控的精神.经济法立法阶段的价值和伦理判断应和具体技术论证相结合,但目前的学术研究和制度规范都做得不够.两者应该结合起来. 刘水林(上海财经大学):上课时总遇到一些问题,比如总论要讲哪些问题.主体制度总论没办法讲,因为无法和其他部门法相区别.人、企业和政府这些概念,民商法、行政法都有.但事实上,不同法律的不同观念对人的假定不同.民商法所假定的是抽象的人,而经济法则将人置于关系中,赋予某种角色.例如竞争法,就是将主体同结构关系相联系,一个主体的破坏性越大,影响就越大,则社会赋予其责任也越大.又如消费者保护领域,经营者在交易关系中越强大,社会责任就大.从这个意义上,法保护的是交易本身,而不是消费者.美国金融改革方案也是如此,不是从个体出发.不同法保护的社会关系不同,保护的主体就不同.如宏观调控,其调控的是结构关系,而不是调控部门和被调控个人与企业的关系.税收征缴影响的是不同产业,而不是影响中央与纳税人之间的关系.经济法应该着眼于推动整体经济发展,而不是个人如何更好的生存.在经济法的观念下,违法行为的危害与其他法不同,从而使经济法呈现出以规制为导向,而不是事后责任为导向的特点. 王炳(南京航空航天大学):在理论层面,法学可分为法哲学、法理学和实在法学,经济法也可以根据这一视角分类.本人提交的论文从经济法基本范畴出发,探究法律评价的模糊化问题.法律评价的模糊化并不认定涉案者的行为合法,也不认定为违法,其突破了传统的或肯定或否定的二元评价机制.对此,我国《反垄断法》第45条规定的经营者承诺制度就是如此,国外也有很多类似制度.为何要在法律实施中作出模糊性评价,规则怀疑论和事实怀疑论的推论都无法解释.从国外反垄断接受承诺制度的实践考察,法律评价模糊化主要是出于效率和执法成本的考虑.不过,法律评价模糊化有其边界,不能滥用,并且应与确定性法律评价保持平衡.应指出,法律模糊化体现了执法民主,它使得涉案人可以积极参与到案件处理过程中. 焦海涛(安徽大学):与传统经济法多采用限禁性调整模式相比,现代经济法越来越多地采用了鼓励或提倡性方式来调整经济行为,以防止矛盾产生或者缓解矛盾.这类经济法规范可称为促进型经济法.推进促进型经济法主要有两个原因:一是传统经济法存在执法困境.因为执法资源有限,导致选择性执法产生;被监管者的抵抗,使得处罚无效.对此,可以采用促进型经济法的方式,让被监管者参与到执法过程中;二是基于对信息不对称和不确定的克服.信息不对称存在于执法者和被执法者之间,不确定是指过去和现在的信息发生矛盾,两者会导致传统执法中出现很多问题,但促进型经济法一定程度上可以解决这一难题. 陈婉玲(华东政法大学):时间关系,简要提出几个观点. 第一点,经济法主体如何定位,涉及到经济法调整的法律关系的界定,必须冷静反思.实际上经济法调整的是市场交易、市场结构等范畴中强弱之间的经济利益关系,而非传统认为的是规制与被规制、调控与被调控关系,经济法通过制度安排使这种强弱关系趋于协调、平衡,不应把经济法法律关系的主体过度地锁定政府一方. 第二点,关于国家调节权,我认为,政府经济调节权并非全部都是行政权.经济调节首先是国家的一种权力,它因行使的部门不同可以进行分解.随着社会进步,许多经济调节权并非由政府来行使,由非政府组织行使的经济调节权就不是行政权的表现. 第三点是关于政府经济调节失误的法律责任问题,本人认为可以引入行为罚的责任形式.说到政府调节失误的法律责任承担,有诸多阻却因子,首先,人们往往想到国家赔偿方式,但因其动用纳税人税款,损耗国家财力,局限性很多;其实是失误后采取问责制,但问责制大多追究个人责任,制度不成熟;另外把政府法律责任注意力集中在经济赔偿上也导致政府抽象调节行为不可诉的困境,从理论上看,法律责任可分为财产责任与非财产责任,非财产责任包括行为责任,对政府责任引入行为罚,以法律形式敦促政府"主动作为",比如要求政府对其失误行为进行纠正、重做、恢复原状等,是否可以更有效解决政府行为失误的责任承担问题. 评议人赵红梅(中国政法大学):感谢大会给我这个做评议人的机会.对漆多俊教授的发言我不加以评议,有关漆老师的观点我回去后要进一步领会、好好消化,现在我还没资格评议,刚才周林彬教授的发言实际已经评议、回应了漆老师的观点.孙效敏教授要求我们务实不务虚,要理清经济法内部逻辑结构,这些观点我都非常赞同.他的发言中还有一些火花,如只有合法拆迁与非法拆迁的区分而没有公益性拆迁与非公益性拆迁,值得大家关注.齐建辉教授的一些观点我也非常赞成,比如他主张总论确认国家干预的道德评价与分论确认国家干预的技术论证应该协调.我也发现:现在我们的一些经济法教材,分论部分将消费者自力救济和经营者违约责任都写进去了,显然写如此教材的人还没有把老先生们提出的国家干预理论理解透. 我重点讲自己的三个观点:第一,国外经济法现状.通过对德、意、法、日、荷等多国经济法第一手资料的搜集,我发现这些国家的通说是认为作为公私法交叉融合的经济法为多法律部门的综合,而并非独立法律门类.所以对我国"经济法为独立法律部门"的经济法学通说应持怀疑态度.第二,中国经济法反思.我国一些经济法学者对民法、行政法存在严重误解,将传统民商法和行政法作为与经济法比较的对象,而将现当代民商法和行政法拼合在一起贴上经济法的标签,这怎么能使人认同经济法理论呢?人家民商法和行政法就只能传统而不能现代化吗?人家一旦现代化就变成经济法了吗?.第三,经济法以社会公共利益为基本立足点建立自己的理论范畴是很有问题的.藉此只能使经济法沦为多法律部门的综合,而并非独立法律门类,因为实现社会公共利恰恰需要宪法、行政法、刑法、民法、商法及各诉讼法的全面协同作用.基于以上三点,我进一步提出中国经济法今后的研究进路:或者实事求是地承认经济法为多法律部门的综合,或者真正建构出超越现当代民商法和行政法理论的第三法域理论进而将经济法归属其中,但第三法域理论不能像现在这样仅仅是一个现当代民商法和行政法理论的拼盘,它需要本质创新. 评议人薛克鹏(中国政法大学):刘水林教授首先认为当前经济法总论还存在许多问题不能解决,例如关于经济法主体在教学中应该讲什么,还不是很清楚.虽然经济法制度中都有主体,但在总论中却很难界定.其次,他看了赵红梅教授的书后,认为经济法中的应当人是社会关系中的人,而不是民法中离群索居的人.刘教授在发言中始终坚持自己的社会整体主义立场,认为经济法不是保护个体,而是社会整体.最后,他提出目前在经济法研究中,学者们为了评职称需要,往往将精力集中在比较容易发表论文的具体制度上,如反垄断法.所以,我们希望那些已经评了教授的学者,应当适当向经济法的一些难点特别是总论研究投入一定的精力. 王炳教授在发言中,提出了经济法学体系的一种新的观点,他认为经济法学可以分为经济法哲学、经济法理学、经济法实在法.这是一个新的视角,对经济法学科体系的建构有一定的借鉴意义. 焦海涛博士在发言中提出了促进型经济法的问题,他从有限资源、信息不对称和执法中容易遭到被执法者反抗等角度,分析了传统经济法采用限制、禁止等调整方式的缺陷,从而提出用促进型经济法的方法来弥补传统经济法的不足.焦海涛博士的这种观点对于我们思考传统经济法调整方法的不足有着一定的启示作用,跳出单一的靠强制力手段来实现经济法功能的传统思维. 陈婉玲教授在发言中提出了政府的经济调节权并非行政行为,不是行政法的范围,而是经济法的调整范围.陈教授所提到的问题是关于经济法和行政法的关系问题.她特别提出了关于政府在经济调节如果存在失误应当承担的责任问题,这是2008年金融危机我国政府大规模救市之后一个急需从法律上急需思考和研究的一个问题,也是关于经济法总论的又一个命题——经济法责任问题.陈婉玲教授对此也提出了自己的观点,详细内容可以看看她提交给大会的论文. 总之,各位发言人都紧扣本次大会议题,围绕经济法基础理论提出了自己的观点.其中有许多观点作为点评人可能还没有领会到,大家可以根据自己的观点,对上述观点进行整理和消化.谢谢! 第二阶段(10月30日16:20—17:50) 主持人:刘大洪(中南财经政法大学)、孟庆瑜(河北大学) 评议人:冯果(武汉大学) 倪斐(南京师范大学):上个世纪八九十年代,经济领域有一种新的经济管理主体在世界范围内开始普遍出现,有人称之为独立规制机构、独立管制机构,都有一定的道理,但是由于我国官方文件(包括党的十六大报告和近两年国务院的工作报告)以及新建监管机构的名称都采用了"监管"的称谓,所以我们主张采用"独立监管机构"的名称.独立监管机构同时具备准立法权、准司法权和执法权.按照洛克和孟德斯鸠的观点,三权应当分立制衡,才符合民主宪政发展的趋势.那么作为经济领域重要的监管主体,具有权力合一性的独立监管机构的产生和发展是否符合民主法治发展的潮流就值得我们去深思.为此,我们回顾了马克思主义国家学说,发现其中容易被忽视的是:国家消亡是政治国家的消亡,整个社会的管理机构没有消亡,这个社会权力机构所行使的权力具有合一性,在组织形式上实行委员会制.从中西方政治体制改革的实践看,政府职能的转变也印证了马克思主义有关社会权力机构预见的客观性和科学性.从上世纪的八十年代开始,受新公共管理运动的影响,到本世纪已有一百多个主要国家建立了独立监管机构.监管领域也从金融领域、电信和电力领域扩展到竞争政策、食品安全、药品和环境保护等领域.独立监管机构具有独立性、权力合一性、委员会制和合议制等基本特征.在我国,随着市场经济体制的建立,政府开始从全能型政府向有限政府转变,从统制型政府向服务型政府转变,大量的经济管理职能交由诸如银监会、保监会和证监会的监管机构行使. 作为重要的经济管理主体,独立监管机构对原有经济法主体理论带来哪些更新呢?一般认为,经济法具有经济性、政策性和社会公共性,这些基本特征反映在经济法权力主体上,要求权力主体具有专业性、权力合一性和公益代表性.将独立监管机构纳入经济法主体体系中,会带来三个方面的理论更新:一是回答了经济法是规范国家干预之法还是规范政府干预之法.国家作为经济法的主体具有权力的合一性和公益代表性.但是以国家作为经济法权力主体,在专业性体现的不明显,应该主要指国家的经济调节机构,而经济调节主体不能等同于政府.政府可以说是重要的经济法的权力主体之一,但是除了政府以外,还有陈婉玲老师讲到的非政府机构,在我们的文章中主要指独立监管机构,比如说美国的联邦储备委员会.因此,我们认为将经济法界定为规范国家干预经济之法更准确.第二个更新是区分了作为经济法主体的政府和作为行政法主体的政府.独立监管机构既可能政府体制之外,也有政府体制内的,例如韩国的金融监督委员会.这类独立监管机构的大量存在,使得政府的经济管理机关的管理职能、组织模式和决策方式上已经发生了根本转变,以至于不能为一般的行政管理行为所涵盖,这点可以区别于作为行政法主体的政府.第三个更新是独立监管机构比社会中间层更适合作为经济法独立的权力主体类型.许多学者认为社会中间层也行使着经济管理职能,并以"政府——社会中间层——市场主体"为核心构建主体模式.相比较独立监管机构而言,社会中间层在权力合法性和公益代表性上存在缺陷.所以在马克思主义"国家——社会"关系理论框架下,以"政府——独立监管机构——市场主体"为核心,可以构建一个兼具现实性和动态性的经济法主体模型,这一模型动态性表现在两个方面:一是国家在经济管理上的立法权、司法权和行政执法权不断向独立监管机构转移;二是独立监管机构和市场主体之间在市场监管过程中的互动.我们最后的主张是要"认真对待独立监管机构",这可能对于论证经济法的民主性及其独立法律部门地位具有重要意义.谢谢! 王秉春(黑龙江大学):我谈一下我个人对经济法的理解.我认为经济法是实现国家经济管理职能的法律,因此它是"管理法".对于张守文教授提出的经济法应当是"促进法",我也是举双手赞成的.同时我认为经济法还要将经济创新理论和经济改革成果应用于其中,这样才能做到经济法的"与时俱进",因此,经济法也是"应用法".但是更为重要的是,经济法要成为"富民法". 杨紫烜教授在年会主题发言中也提到了,劳动报酬在国民收入初次分配中所占的比重在逐年下降.广大公众的收入水平与国民生产总值的增长速度不成正比.因此,针对当前"国富而民不富"的这种情况,我觉得有必要探索一个问题,就是经济法怎么样能够成为"富民法". 我建议我国应当制定"公众投资法".制定公众投资法的宗旨在于弥补国家投资的不足,引导社会力量投资,加快基础设施建设,从而达成公共投资领域"国民共建"的局面,进而改变当前公共投资领域国家投资"一枝独秀"的现状,最终创建公共投资领域"百花齐放"的格局. "公众投资法"的三个基本原则是:集富于民,用富于民,最终是还富于民."公众投资法"的指导思想是:推动经济参与,发扬经济民主,促进经济和谐,最终实现经济共同发展."公众投资法"的内容:发展公共基础设施的建设.例如,高速公路、桥梁、公共停车场等有稳定回报的建设工程等."公众投资法"的投资回报手段包括:投资股权化,投资证券化,投资债权化等."公众投资法"的结果是投资主体的多元化. 以上是我个人的一点的想法.不一定成熟.但是,湖南的伟人毛泽东同志曾经说过一个民族的发展,必要"文明其精神,野蛮其体魄",我还要加上一句,那就是还要"自由其思想".这也算是我对本届年会主题的一个回应吧. 主持人孟庆瑜:我再次修正规则,每人发言5分钟左右,10分钟必须停止. 张士元(北方工业大学):今天是10月30日,距离"十一五"规划还有两个月,我们的会议没有提到这个议题,建讨论议.经济法学界的现状可以概括为25字:深化的共识、多彩的个性、团结的队伍、艰辛的征途、壮阔的未来.前三者是总结过去,后两者是规划"十二五".是否请会长会议予以考虑增加这个议题.我认为这五个方面都有文章可写,我现在只讲第三点,即团结的队伍.我认为我们经济法的队伍是团结的,有团结才能有和谐,团结是和谐的重要条件.据我对经济法领导机构的观察,没有反对党,没有影子内阁,也没有另立中央的土壤.尽管有不同的声音,但不同声音之间的人际关系是团结的.第二,对外部的团结.人民大学联合举办了宏观调控背景下热点法律问题论坛.这虽然是典型的经济法议题,但却是经济法学家和民商法学家齐聚一堂.这个局面多年来不多见.会上汇集了经济法学界、民商法学界和行政法学界各个领域的学者,作为会议的参加者和见证人我感慨万千.在同天召开的北京市经济法学年会上还增补了两位商法学的学者,这证明了我们的队伍是团结的.这体现了包容,一是内部不同流派观点要包容.二是对相关学科和相关法律部门的研究应该吸纳包容. 邢会强(中央财经大学):我注意到李友根、史际春、张守文教授等都提到了政策与法律的关系问题,这是一个很重要的问题.政策的外延非常广,我将国务院及其部门的行政法规、规章、决定称为"政策",政策永远应该屈从于法律.政府政策多如牛毛,但法律却寥若星辰.我国的大部分法律是非常空洞化,法律形成的空洞需要政策来弥补,但政策的灵活性恰恰是其弊端,因为它是一种头痛医头、脚痛医脚的方法.政策由行政机关制定,行政机关都是首长负责制,民意基础差.但法律的制定过程要体现多数决的原则,它是民主的象征.法律才是社会运行的主导,所以我们应该恢复法律至上.总之一句话,政策与法不是并行的,是有主次的,法律是主,政策是从. 李友根(南京大学):接着邢博士的话题讲,我的论文从26000字压缩到6000字,主要是关于经济法的政策性.随着司法能动性的提出,政策在司法中越来越多地适用,已经引起担忧.我基于这个切入点,来考量这么多年法院在实际司法中是怎样处理政策与法律的关系.凡是包含政策二字的判例,我都加以搜罗.经过简单整理,发现这些政策由各个主体提出,包括党的政策,国家的政策、地方政府的各项政策.存在以下几个问题:一是政策问题是否可诉;二是政策变化是否引起当事人利益变更.至于什么是政策,我认为是把法律规范当政策来概括了.宏大政策不应该对法律裁判进行干涉,这有助于把握司法裁判权如何运用政策. 陈乃新(湘潭大学):主要讲三个方面:第一,市场经济中既有管理主体又有经营主体.我们研究经济法不应该只研究政府与市场的关系(市场失灵,政府干预,主要是经济学问题;因为政府是主体,市场是一种经济运行机制),经济法学主要应研究市场经济中政府(管理主体)与企业(经营主体)之间的经济关系的法律调整问题.为了保障市场经济的正常发展,就要维护社会整体的增量利益;而民法商法主要维护社会个体存量利益,不如经济法维护社会整体增量利益而对市场经济的正常发展有更重要的保障作用.第二,我国现有的经济法理论,已经为经济法进入中国特色社会主义法律体系,成为这一法律体系的七大法律部门之一,做出了重大贡献;但这些理论主要还停留于对经济法的形式特征的描述(如认为经济法调整需要国家干预经济、国家协调经济运行、国家平衡协调经济、国家调节经济、国家管理经济和国家调制经济的关系等,但对这些关系的描述尚未从根本上与民法调整的财产关系和与行政法调整的行政管理关系(本质上是行政主体与行政相对人之间基于财产关系的一种管理关系,它是财产关系的一种特殊形式)做出本质区别.经济法所调整的经济关系(包括上述经济法学者所描述的那些关系)本质上是劳动力所有制关系,它与民法、行政法等归根结底调整财产所有制关系不同.我们研究经济法只有把这种上层建筑所赖以存在的经济基础(不同于财产所有制的劳动力所有制)找出来,这才能使经济法与民法、行政法相区别,才能使经济法持续存在和发展,经济法若找不到自己经济基础,它在形式上轰轰烈烈,也只能是一时的事情,逃不脱烟消云散的命运.第三,目前经济法学还应着重研究自己的主体理论,权利理论和行为后果理论(含责任理论)等,如经济法主体,应从权利人的角度来加以确定,经济法主体皆为劳动力权人,包括政府作为市场管理者,它的干预、调控、协调、调节等等,只能对企业等一切市场经营者起到能够在市场经济中可普遍可持续地获得增量利益,也即能够达到社会整体可持续的增量利益的,政府才有这种权利,其权利边界也在这里,政府也才可以分享与市场经营者的合作成果(社会整体可持续的增量利益).在找到经济法赖以存在的经济基础(劳动力所有制),同时展开符合法学研究范式构建经济法的主体、权利和行为后果理论,我们才能为经济法的发展做出贡献. 朱国华(同济大学):我主要谈三个想法.首先,经济法的研究不可能回避根本性问题.不研究宪政这一根本性问题,经济法就没有方向.我们思考宪政经济法的问题,需要回到马克思主义的历史和辩证唯物主义及当下世界和中国情况来定位,而不仅是用西方法治里的民主、法治、人权、自由、平等、博爱来定义我们的宪政.后者的思路是不妥当的.从世界范围定义宪政经济法,我们很容易看到现实经济法的发展道路.我们宜要回到经济法的责任里,对人性进行探讨.也就是说,要关注宪政经济法及其价值层面的问题.第二,从知识层面来看,有很多养料可以为经济法所利用.例如,如何将现实文本进行归纳,然后来证实或证伪我们的理论.第三,要将价值层面和知识层面相结合.例如,欧美行业协会运行达成行业目的的做法是非常有借鉴意义的. 蒋悟真(江西财经大学):结合今天的主题,我想谈一下中国的法治建设与民主政治问题.宪政离我们还比较远,经济法得不到有效实施.现代社会经济发展中,维护和尊重个人的基本权利是基础,因此,民主宪政的有效实现是每一公民生活幸福之保障.改革开放取得了巨大的成就,是不能否认的.但是,我们要清醒地看到转型期出现的各类突出的社会矛盾,"后发劣势"如何真正的避免,使之成为后发优势,在这一点上,湖南人杨小凯先生晚年提出的宪政建设思路值得研究. 其次,关于经济法总论研究,大家都认为很重要,我想在这里提议我们必须重视、善待总论研究.最近,我考察了几年来13种主流法学刊物刊发的经济法论文有600多篇,但有关总论的文章却不到10%,而国家社科基金以及教育部和司法部课题立项中,以总论研究作为选题内容的通过率非常小.另外,现在许多青年学者转向分论研究,不仅项目研究甚至博士论文选题也都趋向于分论.不是说分论研究不重要,我只是感觉最近十年来,总论研究在理论上仍无明显突破,一些基本范畴仍有待深入研究,这是总论研究的基础. 齐晓琨(南京大学):从民法与经济法之间的相互蚕食和侵犯出发,经济法到底研究什么需要澄清?民法的基本原则是意思自治,但无限制的意思自治会导致实质的非正义和不公平,因此需要公权力对意思自治进行某种限制,但限制是例外.而在一个系统中,原则和例外是相对的,而且可能相互转化.随着市场经济的发展在某些原本属于民法调整的领域,存在一些领域,由于公权力的不断扩大,限制已经成为这一领域观察和研究问题的原则,而意思自治反而成为例外.这就是今天经济法的实质.思考这些问题的出发点应该是国家的管制和调控,这是这一领域的原则.由此出发,我们应该思考的是,在什么领域我们国家应该进行调控和管制,强度和手段要达到怎样的程度,从而不伤及民法的基本的意思自治. 评议人冯果:第一,关于总论讨论的特点,面广、内容多,形散却神聚.本节讨论内容就包括经济法主题、法与政策的关系、以及经济法学的现状与未来发展等,尽管内容很多,但却集中反映了经济法理论的新的思考,反映出学者队经济法学科发展的高度关切.第二,在很多问题上有共识,认同度很高,如关于经济法学理论上已有成就等,当然也反映出在不少问题上,如法和政策究竟是什么样的关系等,分歧也比较明显,这是很正常的学术争鸣.第三,本节讨论既有宏大话题,也有知识素材.研究方法和手段也具有多样的特点,既有实证方法,也有价值分析,反映出经济法学的日臻成熟.不过,多少也有些遗憾,表现在有些问题没展开,如本次年会的主题经济法民主和宪政关系到底如何?在本节讨论中没有得到深化. 如何正确地对待总论的研究?我认为,善待总论没错,目前总论研究暂时处于一个较为沉寂的状况,我认为大可不必为此担忧.一个学科的基础理论必然会经过一个"热——冷——热"的过程.即在学科初创阶段,大家围绕学科定位、学科属性、体系构成等展开讨论,是必要的,但当学科体系创建之后,自然应将主要精力转向具体制度和问题的研究上,因为没有具体制度支撑的理论是空洞的, 当我们的制度有了足够的材料支撑之后,就需要在具体的制度中进一步总结和提炼规律,发展学科理论,因此,必然会出现一个新的发展,否则我们的学科也将难以持续发展.换句话讲,经济法学科理论研究也必然会呈现出一个U字型的发展,我对经济法未来充满希望! 评议人刘大洪:本阶段讨论总体上精彩纷呈,这是经济法学界"圈内"的精彩与繁荣.事实上,经济法的理念也在经济法学界"圈外"逐渐深入人心.从改革开放初期更多地体现民商法理念,注重机会均等,形式公平的"让一部分人先富起来"的口号到更多地体现经济法理念,注重协调发展,实质公平的科学发展观,和谐社会的推崇,以至最近反对一家独享、赢家通吃的"包容性增长"概念的提出,经济法的理念正"随风潜入夜,润物细无声"深入到我们的政治生活,经济生活,社会文化生活等各个领域.我们有理由坚信,经济法的明天会更好! 第二组 市场规制法 第一阶段(10月30日14:30—16:00) 主持人:徐士英(华东政法大学)、王健(浙江理工大学) 评议人:张瑞萍(北京交通大学)、方小敏(南京大学) 主持人徐士英:本场小组研讨现在开始.本场主持人是我与王健.每一个人的发言应控制在10分钟左右,大家抓紧时间亮观点.我们的讨论应该很热烈和有收获的. 主持人王健:发言控制在10分钟,发言前先自报家门,以利会议记录. 黄勇(对外经济贸易大学):我就来作一个信息的沟通吧.现在我们反垄断法已经实施两年多,法院的案件公布的有10个;商务部经营者集中的案件有150多个,其中1个是被禁止,其它是附条件的许可,公布在网上了;对于卡特尔案件、行政垄断的案件,公布的案件几乎没有.但据了解,工商局和发改委也在调查一些案件.关于卡特尔,媒体发现的有很多,有几个影响较大,比如绿豆案件,广西米粉案件,但实际上处罚的依据是《价格法》.《反垄断法》比较原则、抽象.为增强其可操作性,现在三个执法部门以及反垄断法委员会,都在制定指南和规章,最多的是有关并购和集中的规章.现在我们正在研究的快速审查机制,案件很多,因为按普通程序,资源与人力是有限的,我们可以参照国外经验.国外对于明显不会影响竞争的,可以采取特别的程序,加快审查,我们现在也在做这个.现在国务院在制作反垄断法知识读本,对于学者来说很简单,对社会来说很重要,对30年来的竞争状况,包括立法状况的评价非常重要.国务院今年年底要进行《反不正当竞争法》的修改,也是一件大事.还有一些实际的问题,如公用事业的限制竞争的问题,一般发生在县和地市级,反垄断的执法是国家执法,对于这类案件的查处就出现了问题.再有就是增加新的条款,比如滥用优势地位的情况,反垄断法说的是滥用支配地位,显然不包括优势地位.对于滥用优势地位的行为是否属于反垄断法的规制对象,这与反垄断法规定的市场支配地位不同,这个问题当时讨论过,但是最终没有解决.我们是否应当借鉴德国等其他国家,引入对市场优势地位的规制,需要我们思考. 另一个是行政权力的界限问题,这个问题非常好,我们的《反不正当竞争法》是行政主导的行政执法,与其他成文法国家有很大的区别.我们看到一些滥用行政权力进行执法,如果没有正当行使的话,对私权是一种挑战.不光是制定一个法律,更重要的是执法,这样才能保障实体权利.比如《反垄断法》在其它国家也是行政主导,执法程序包括它出台的指南、处罚的行为,比法院的详细.为什么这样?这实际上是保障它的实体权利以及公正性问题.因此,学界应当关注理论与立法、实践的结合. 许光耀(南开大学):我国反垄断法研究已经取得了很大成就,如果想进一步提升,可能应当加强一下判例研究.这是借鉴他人经验的很好渠道,同时,就我本人的成长来看,这种研究可以更多地触及反垄断法的本质层面,有助于更好地把握反垄断法的原理、分析方法与精神内核.就我国研究现状来看,关于立法的研究已有了相当的积累,而关于判例的研究是远远不够的.其实这很可能并不需要特别大的工作量,就我们所接触的各种信息来看,需要重点研究的美国判例无非就是两三百个;我拜托一位欧盟学者帮助我圈定一些欧盟的经典判例,她为了选择了近五十个,说不能再减少了;再加上这两年出现的新判例,欧盟的重点判例也无非就是五六十个.每个判例涉及一个或几个疑难问题,这些问题的解决方法对我国反垄断执法工作具有重要的借鉴意义,也是学界与执法界相互影响的重要桥梁.虽然我国的反垄断案件为数尚少,但也已经需要进行整理和理论提升.比如可品可乐与汇源果合汁合并案,商务部的处理应当是正确的,但没有具体说明其理由,而在我看来这理由本来是很容易说清的,如果说清楚既能够增强其判决的说服力,又可以增进反垄断法理论研究的深度.既然执法机构没有做,那么就应该由学界来补充,为其提供理论说明.这样可以把反垄断法的理论研究与实务更密切地结合起来. 王先林(上海交通大学):借这个机会,我简要谈几点看法.反不正当竞争法的一个重要特点是其不确定性,特别是相对于那些作深度调整的专门法(如专利法、商标法、著作权法等)而言.这与反不正当竞争法在性质上的演变和保护主体的多元化是直接相关的.这体现和要求法律调整范围的扩展,包括主体范围的扩展和行为范围的扩展.前者主要涉及不正当竞争行为的实施主体和受害者范围的扩大,并且不要求他们相互之间具有严格的竞争关系;后者主要涉及不正当竞争行为的种类不以法律明确列举的为限,一般通过具有高度概括性和弹性的一般条款使得法律调整的范围具有开放性.以现代反不正当竞争法调整范围扩展的现实和趋势来衡量,我国目前的反不正当竞争法存在明显的不足.该法第二条第一款和第二款所体现的该法的主体范围和行为范围并没有反映出现代反不正当竞争法的发展趋势和特点,因此需要在我国即将进行的《反不正当竞争法》的修订中加以完善.不正当竞争行为的主体和受害者都不要局限于"经营者"的范围,并且淡化不正当竞争的行为人与受害者之间的竞争关系.鉴于我国现有《反不正当竞争法》的封闭性问题,在修订该法时的一项重要任务就是要确立起真正的一般条款.这要从几个方面配套进行. 刘继峰(中国政法大学):政法大学有一个案件,政法大学与一些书店被认为商业贿赂.在召开专家论证会时有学者明确指出:中国政法大学不是经营者,所以不构成商业贿赂.我个人一直认为,不论是反不正当竞争法还是反垄断法中的"经营者"的解释是非常不好的.这两个法律都不是主体立法,而是行为立法.也可能在交易过程中,所有的主体都要发生交易,如果这样去理解,这个问题就能解决了.经营者放在其中会产生误读.我认为这是一个技术性的问题,值不值得放入其中,值得考虑. 中国反垄断法执行中的挑战及现在的问题,执行效率的好与坏在于现有的版本的规定清晰与否.一个是正本的问题,一个是副本上的问题,目前的问题是对正本有没有很好地解读.还有一个问题就是垄断协议的概念,放的位置不当,内涵的概括不清楚. 另外还有一个很重要的,我们对于欧美的研究不够,对于转型国家的研究不够,但恰恰是转型国家对我们更有价值. 吕明瑜(郑州大学):我有一些困惑,比如我们这次《反不正当竞争法》修改,是不是还有一些新的典型的反不正当竞争行为,实践中比如知识产权领域中的行为是否可归为传统的反不正当竞争行为?不光是针对侵权人造成了所谓知识产权侵权,而且损害了相关人的利益.还有同类的恶意诉讼(知识产权),实际上并没有一个实质的知识产权侵权问题.像这样一种行为,不正当竞争能不能规制,我也困惑.能不能通过《反不正当竞争法》来解决这个问题,因为反不正当竞争法是对知识产权兜底的保护.反不正当竞争法对于知识产权的功能是不是能再扩大,或者延伸? 李胜利(安徽大学):首先赞同前面两位老师的观点.前面王先林老师讲反不正当竞争法中经营者概念的修订,司法实践中已经对经营者进行了非常宽泛的解释,把作者、医院、事业单位等理解为法律中的"经营者",例如湖南王跃文案,这是一种扩大的解释,是一种权宜之计.还是需要在修法时进行完善.如同王老师前面所言,竞争关系存在淡化趋势,在我国司法实践中也有体现.前面吕明瑜老师提出的集中新型不正当竞争行为的表现形式,有必要在修法时予以注意,更重要的是市场中的不正当竞争行为千变万化,完全包括是不现实的.我想这个问题的根本解决还是要回到反不正当的第二条一般条款的设定.我还有一个问题:我在查资料时,只查到2006年工商总局的修订稿,反不正当竞争法的修正案现在是进行到哪一步了? 罗晋京(中国政法大学):我主要讲消费者保护的问题.目前我国的消费者保护形势不容乐观,从毒奶粉、毒大米到地沟油,我们作为消费者的基本权益都没有得到保护,甚至连生命健康权都没有得到法律的很好保护.每个人都是消费者,消费者保护法的完善与民主法治的完善是相关的,但我们经济法学科反而对它是有意无意地忽略了.从这次提交论文的情况来看,在入选论文集的两百多篇的论文中仅有6篇涉及消费者保护,只占2%左右.从学科研究的角度分析,对消法的研究也主要以民商法学者为主,主要从侵权责任的角度进行研究.其实,经济法学可以从消费政策、消费者保护政策方面等方面加强研究.另外,从经济政策的角度,无论是竞争政策还是产业政策,它反映的是经营者主权,应该是经营者导向.而消费者保护政策才是消费者导向的,说实在,我们对于消费政策、消费者保护政策研究的不多.就举一个小小的案例,现在我们的房价很高,老是调控不下来,什么原因?如果承认房地产是一个市场,应有经营者、消费者和政府三个主体.现在我们的问题是开发商与地方政府的利益是一致的,政府跟经营者是混同,剩下我们作为消费者都成为"房奴",消费者的地位是可悲的.产生纠纷后,买房者无论是找政府还是去法院解决都是成本巨大,一般消费者无法承受.如果多从消费者的角度来考虑房地产市场效果会有很大不同.我呼吁经济法学界对消费者权益保护给予更多的关注. 王玉辉(郑州大学):这里我回应一下黄勇教授提出的反垄断法程序公正的问题.我非常赞成黄勇教授提出的程序公正是保障反垄断法执法结果公正的前提和基础,也是我国反垄断法现今需要解决的问题.我在研究卡特尔规制的过程中也发现,国外非常重视反垄断法的程序保障机制建设,从这些国家程序规定条文的数量就可以看出,程序规则在反垄断执法中的重要地位.以日本为例,其《禁止垄断法》中有26条程序规定,另外,日本还专门颁布了《公正交易委员会审查程序规则》(34条)和《审判程序规则》(82条),共计140多条程序规定.这些充分显示了国外注重程序立法及反垄断法程序保障机制在执法体制中的重用作用.程序规则是确保实体公正的核心,是规范执法机构公权力正当行使、保障市场主体私权利受审查的正当性基础.对于反垄断法程序问题,我谈两个观点:一个是国内学者谈到的准司法程序问题.这里需要理清一个认识,国外的准司法程序有一个前提和核心性基础,就是国外反垄断法执法机构都享有准司法权限,准司法权限是建立准司法程序的前提和基础.在我国,执法机构不享有准司法权限,因此不易简单照搬国外的准司法程序.二是反垄断法正当程序的构建.在我国虽然不易建立准司法程序,但我国可以建立规范行政处罚的正当程序.正当程序的构建需要两个核心性保障机制:审判者中立地位的确保与被审人防御权的维护.其中,审判者中立地位可以通过诉审分离机制、审判者独立性和中立性保障制度予以实现.被审人防御权的维护则可以通过不利益变更禁止原则、先例拘束原则及被审人辩护权的保障予以实现,这样,就从根本上防止了对被审人造成程序上突袭,保障了其程序利益,从而也使公权力行使具有正当性基础. 谭立(浙江大学城市学院):关于市场规制法中经营者的认定问题,我从税法的角度比较一下.在税法中,只要从事了货物销售或提供了相关劳务,当事人就是纳税人,就得交税,不管你是企业、事业单位、个人或者其他什么组织.同样,在市场规制法中,只要是相关经营行为的主体,就是经营者,就享有或承担相关的权利或义务.应从行为来看,这是比较明确的.第二个,在反垄断法规制过程中,涉及到市场或行业份额问题,这个数据来自哪里.刚才许老师讲到的可口可乐并购汇源果汁一案,双方所占市场份额的问题,数据是从哪里来呢?国家统计部门有一套报表体系,但国家统计局未必没有这个数据,因为其统计不一定细到这个程度,而我们在执法过程中却要求更细的数据.行业协会或专家调研报告的数据能不能用?如何用?有没有规则?因为里面的弹性很大,数据定性定量的标准很难把握. 评议人张瑞萍:感谢会议组委会给我评议的机会,也感谢会议主持.我简单的谈一下自己的观点.以上共有9位代表发言,主要集中在反垄断法和反不正当竞争法两个领域. 关于反不正当竞争法.反不正当竞争法正在修订中,黄勇教授一直参与其中,并进行了深入的研究,他非常详尽地给我们介绍了反不正当竞争法的修改情况以及需要关注的问题,提供了很多有价值的信息.其中的一个问题是关于相对优势地位滥用问题,反垄断法与反不正当竞争法对此应该如何协调.我认为两者之间确实需要协调,反垄断法只应规制具有市场支配地位的行为的滥用,而滥用相对优势地位的行为应该在反不正当竞争法中加以规定. 王先林教授说关于反不正当竞争法研究的论文数量太少了.数量少往往是精品.王教授对反不正当竞争法也有很深的研究.他从反不正当竞争法的主体、行为以及竞争关系三个方面阐述了反不正当竞争法规则的完善问题,指出了反不正当竞争法的性质是在从私法向公法转换.我们都知道,历史上反不正当竞争法是一个私法,是侵权法的一个延伸,主要是对经营者予以保护.但现行的反不正当竞争法不仅保护经营者,也保护消费者,越来越体现出对公共利益的关注和对消费者的保护.比如对虚假广告的规制、对地理标志的保护实际上都是在关注消费者的利益,从这一角度上理解,会发生反不正当竞争法主体的扩大包括受害者、行为的扩大等,这些变化都应是自然的. 关于程序公正问题,我注意到黄勇教授谈到了公权力介入到私权利的问题.如果反不正当竞争法也保护消费者的利益,那么,公权力的行使不仅仅是对私权的限制,更是从整体上对消费者权益的保护,是在行使国家的权力. 刘教授详细地从逻辑、表述和结构等方面客观地分析了我国反垄断法存在的问题.但我不太同意他关于反不正当竞争法是行为法的观点.我认为反不正当竞争法不仅仅是一个行为法,对各种不正当竞争行为进行规制,还需要从主体上加以认定.法律首先需要从适用主体上加以界定,反不正当竞争法应是一个主体法与行为法相互协调的法律. 许光耀教授是一个非常勤奋的学者,他在这么短的时间内给我们提供了一本有价值的学术著作(我指的是他翻译的"联邦反托拉斯政策"一书).他以汇源为例分析了商务部裁决中存在的缺陷,以引起大家对判例法的关注是很有意义的. 因为时间的关系我就说这些.有不对的地方请大家指正.谢谢! 评议人方晓敏:谈两点体会.一是谈一个反垄断法在民主法治中的作用问题.对于这个问题要分两类国家来对待.第一类国家是竞争法作为本土产物的国家,如美国、德国.二十世纪初的德国,本土产生了强烈的冲突,民意强烈要求,甚至以游行示威的方式,反垄断法是民意的产物.从产生和后来的发展,可以清楚地看到竞争法在民主法治建设中有很重要的地位.第二类国家,竞争法是舶来品.这样的国家很多.如欧洲、亚洲、南美洲的一些国家,包括中国.在这些国家,非常突出的就是,竞争法在这些国家的影响是多样化的.反垄断法在德国取得了经济宪法的地位,但是其它国家就不是这样的.竞争法成为宪章,是因为其普世价值,而目前中国反垄断法有很多除外适用.我想,让反垄断法成为经济宪法是我们努力的目标. 第二个讲反垄断法实施问题,私人实施的问题.我想说的就是,反垄断法在我国还是行政执法主导模式,行政实施这一块的研究很少.就是行政权力去干预市场竞争时,要进行限制. 第二阶段(10月30日16:20—17:50) 主持人:黄勇(对外经贸大学)、王肃元(兰州商学院) 评议人:王先林(上海交通大学)、齐虹丽(昆明理工大学) 主持人黄勇:感谢大会安排我做本阶段主持人,另一位主持人是王肃元.此外还有王先林、齐虹丽两位评议人. 主持人王肃元:每位发言7分钟左右,以使尽可能多的学者发言. 徐士英(华东政法大学):史际春老师谈了竞争政策问题,我这次提供的论文也是"中国竞争政策目标的选择". 原来大多研究竞争法的,事实上竞争政策的范围要比竞争法广泛的多,包括廉租房的实施、垄断行业的改革、政府法律法规的竞争法审查等,以及竞争推进和竞争文化的建设.竞争政策它是要影响一个国家未来的经济结构,其他经济政策的.竞争政策要全面影响整个国家的法治进程.无论是发达国家,还是发展中国家,都在对竞争政策进行研究.我迫切希望竞争法专家关注中国竞争政策的研究. 我们所讨论的经济法,应该都可以从宪法的角度加以考虑.从经济法最早的产生就可以看出,维护因市场失败而受到损害的经济民主和经济自由,本身就是经济法追求的目标.尤其是竞争法律,是倡导经济民主极为典型的法律制度.一个国家的宪法行政法是规定权力正当行使的,但权力如何行使却不仅仅是行政层面上,在经济、市场这一层面上也逐渐显现出来.使得权力的行使和限制权力滥用成为现代市场经济中一个非常突出的问题.市场竞争的结果会形成市场中的经济权力,即占有优势地位的经营者可能对其他经营者实施支配性的经济权力,原本在市场经济中,商品交换,自由竞争,是权利对权利的交换,贯彻的是平等、自愿的原则.但是产生了垄断势力的经营者之后,就产生了一种经济权力,它可能对其他民事权利进行控制与支配,市场中发生了不平等的交易和竞争.从权利演变成了权力,经济权力遏制了经济民主和经济自由,影响力市场经济的持续发展.因而需要对其进行限制,运用行政权力进行遏制,国家干预就是在这个意义上应运而生的. 现代市场经济中,影响市场运行的权力有两种,行政权力和经济权力.从规制政府的权力来讲,由行政法承担,政治民主从宪法行政法的角度进行控权,而规制经济权力,就是经济法所的任务.经济宪法的目的是维护经济民主,在市场中限制经济权力的滥用.要对经济权力带来的严重后果进行控制.因此,经济法与行政法和美少妇不同,既不是调整平等权利之间关系,也不是调整行政权力之间关系,是不是可以说是调整权力和权利之间的关系呢,消除市场经济中经济权力对经济权利的支配,恢复已经失衡的权利关系.从市场的角度来说,对经济权利我们希望它壮大发展,但又不希望它演变成支配性的权力.从政府对经济的干预角度来说,也是在调整权利与权力之间的关系.民法是权利本位,经济法是不是可以归结为以权利与权力之间关系为研究对象的法律门类呢? 赵红梅(中国政法大学):我提交的论文的题目是《美、德新型惩罚性赔偿责任的重要启示》.首先一些经济法学者把惩罚性赔偿责任作为经济法特色责任制度,现代的民法学者大也都认同惩罚性赔偿,这样就成了惩罚性赔偿对经济法与民法的学科归属之争.这样的论证意义不大.我们一些经济法学者就此论证的视角是,它是一种激励性的奖赏,以此作为经济法责任的立足点,我本人不太赞同这个观点,主观利己,客观利公从来就是私法的特征,私法完全具有这个功能.我坚持认为这是私法社会化属性的责任.理由是:首先,王海为什么要知假买假,买假就是建立一个有指向性的私人侵害关系;其次,原告主张惩罚性赔偿后法院会组织调解,双方可进行退让,这显然表明原告在处分私权,否则是不可能进行让步的.第三,惩罚性赔偿有私害的基础.被告过分的不诚信、恶意,造成了无法弥补的损害,往往可以请求精神损害赔偿,与一些法律上无法主张的损害是重叠的.如果我们知道这些后再说这不是民法责任,而是经济法责任,我们可能就没有这样大的底气. 美国和德国最近的法律规定有一些新的变化,已经产生一种新型的惩罚性赔偿责任制度.第一,其基础就是保护消费者和正当竞争者的集体公益——注意不是私害而是集体公害.第二,原告主张的巨额赔偿不归原告,德国上交国库,美国建立消费者保护基金.所以我通过这个研究,发现在国外已经产生了一个完全新型的惩罚性赔偿责任制度,这如果被我国正在修订的《消费者权益保护法》采纳,将非常有利于消费者集体权益保护,此外对经济法独立性的证明也完全是一个杀手锏. 何颖(华东政法大学):我提交大会的论文题为《构建面向消费者的金融机构说明义务规则》.在金融放松管制的趋势下,近年来金融市场上诸如误导销售等侵害消费者权益的现象日益突显出来.以金融机构的不当说明行为为例,至今,银监会等金融监管部门已经出台了大量文件致力于打击该行为,但是这些监管规范因其固有的缺陷令其效果差强人意.第一,从法律属性上看,监管部门的这些规则为具有公法性质的行政监督规则,只能对消费者提供间接性的保护.第二,金融机构的信息披露规则为监管者而设计,往往考虑不到消费者对交易信息的真实需求.对此,日本自20世纪90年代金融"大爆炸"以来的教训和制度改革经验尤其值得借鉴.其一,构建金融机构的说明义务规则体系,必须跳出加强金融监管规范的思维定势.需要从保护金融领域消费者权益的立法理念切入,通过加强金融机构对消费者的说明义务,即在保证金融商品交易信息的真实准确前提下,特别强调信息的针对性,可理解性和可获得性的要求.其二,有必要借鉴日本《金融商品销售法》《金融商品交易法》等的做法,通过制定统一适用于各类金融交易活动的金融机构说明义务规则并配置以相应的民事责任,从而给予消费者真正有效的法律保护. 刘桂清(中南财经政法大学):我想接着经济法与民主宪政这一问题来谈论.竞争法作为经济法中很重要的组成部分,制约、限制、监督公共权力特别是政府公共权力的滥用很关键.实际上政府的限制竞争行为远远不只是行政垄断,远远不只是我国《反垄断法》规定的行政垄断行为.一些政府行为,在我们看来习以为常,从本质上来看,与竞争法的自有公平的基本理论是相违背的.现在很多人认为行政垄断问题不解决,其它的政府权力的不合理使用寄希望于经济法是否是过于理想化了?我认为并不是完全理想化.欧盟、俄罗斯等国家有先例.竞争法在制约政府不合理使用公共权力方面应当能够起到作用.关键是在我国特殊国情之下,通过何种具体机制来达到这个目的?另一个问题是准司法问题.我们不一定要完全照搬德国、日本的公平交易委员会和美国的联邦贸易委员会的具体做法,但是他们法律制度的设计的一些核心的精神是可以借鉴的. 李国海(中南大学):我简单讲一下反垄断法与宪法的关系问题.我个人感觉反垄断法制定出来容易,效果发挥出来需要宪法的支持.宪法需要为反垄断法提供两个平台:第一个平台是市场经济.第二个平台是经济的构成要合理.国有成分过多对于反垄断法的实施来说是个利差.宪法里讲坚持公有制为主,究竟到什么程度?对国计民生这个词的定义也很重要. 反垄断对宪法的促进作用也很大.大家公认的是没有民主就没有宪法,民主是宪法的精神.与宪法联系紧密的是政治民主,这是民主最大的内核.那么一个政治民主是不是天生出现在社会当中呢?我觉得这有一个经济前提.反垄断法最大的作用就是提供经济民主的可能性.在这种情况下,我们才可以走到政治民主,才可能谈宪法、谈宪政. 叶卫平(深圳大学):我讲的话题与前面几位学者提到的民主政治有一定的关系.我发言的题目是《反垄断法实施的文化视角解读》.中国反垄断法实施已经有两年多了,我认为实施中存在重大的问题:在中国的反垄断行政执法、司法中,在面对行政性垄断,或者国有垄断企业的经济垄断时,无一例外地采取了"避让"的行动策略.对这种行动策略的理解,不能够简单地将其界定为"行政不作为"、"司法不作为",而应该看到行为背后的"意义".这正是文化视角能够给我们提供的"新知".从反垄断执法权力的配置、垄断行业的传统治理模式、中国中央政府反垄断执法意向的模糊等角度,都可以看到中国反垄断执法机关的执法困境.反垄断执法是与法治建设、经济基础、政治结构、文化取向等勾连在一起的.从中国的经济基础和政治结构等背景因素来看,与反垄断法有效实施都有一定的背离.我们需要从培育竞争文化等角度多方着力. 钱玉文(常州大学):我谈一下消费者权益保护法的问题.先谈消费者的概念.消费者的概念是消法适用的前提,必须要明确,消费者权与民事权利也有所不同.我提交的论文用两个案例来说明这个问题.民事权利具有相对性和私人性,而消费者权有其自身的特点:第一,消费者弱小分散,在权利的救济中处于明显的弱势地位,也就会产生"羊群效应";第二,消费者权的损害还体现在它的"小额多数"的被害人的特点上.因此传统的民事权利救济途径已经很难使消费者权益得到有效救济.国外建立的一些消费者公益诉讼制度,对我们是一个很大的启发.消费者公益诉讼制度可以消除"羊群效应"现象,在《消法》的修改中要构建我国的消费者公益诉讼制度.消费者权是具有私权属性和公权属性的社会性权利,而公益诉讼是社会性权利获得司法救济的有效途径. 游钰(厦门大学):我提交的论文题目是关于反垄断法执法中的自由裁量权及其规范问题的.执法机关在执法中通常拥有巨大的自由裁量权.以调查处理违法行为为例,由于执法资源等方面的限制,执法机构不可能调查所有涉嫌违法的行为,但它可以决定去查A公司,也可以查B公司,可以给予严厉或者宽松的制裁,这就是自由裁量权.在反垄断执法领域,垄断规制的复杂性与反垄断规则的不确定性决定了反垄断执法具有很大的弹性,而反垄断执法机构则具有广泛的自由裁量权.如何在保证执法有效性的同时保护相对人的利益,这是非常重要的问题,也是我论文的出发点.如果出现执法的随意性,不能有效保护相对人利益,反垄断执法将可能失去公信力,影响反垄断法作用的发挥.为了有效规范反垄断执法中自由裁量权,可以从以下几个方面作出努力:一是在反垄断执法中引入比例原则,有效保护相对人利益;二是出台有关执法准则,实现执法规范化;三是推进执法程序透明化. 盛杰民(北京大学):我觉得做学术一定要有平和的心态,提两个事情:一是经常会听到,在一种经济形态下或者政治形态下,说哪一部法很重要,哪一部法不重要,这是没有必要的.要好好地把学问做好,做一个执着的学者.二是我特别说明,有学者老强调经济法是一个独立法部门,我们觉得这是完全不用怀疑的,我们今天已经坐在这里了,所以完全不应有这个心态.我们不能自卑,但是也别过头.另一个就是要耐得住寂寞.反垄断法出台后对他期望很高,但是这几年它发挥的作用可能远远不如侵权法,但要看到它未来的发展.有的时候说民进国退,现在又说国进民退.政治家可以这样说,做学问的没必要这样说. 评议人王先林:刚才这一阶段共有九位老师发言,由于主持人已经一一点评了,并且留下来的时间也有限,我这里不再一一点评,而是总结出三个关键词:第一个是反垄断法与民主政治.反垄断法的意义不仅仅在经济层面,对国家建立民主政治有很大的意义,应该说是为民主政治的建立提供了经济基础.第二个关键词就是正当程序.反垄断法主要依靠公共实施,也就是主要行政执法去实施.我国在反垄断执法过程中还存在不少问题,特别是法律在程序方面写得太少,学术上研究得也很不够,有很多问题没有解决.因此,将来程序的完善很重要,尤其是要重视正当程序的建立和完善,要建立起执法过程中的相互制衡机制,并提高执法透明度.还有一个关键词是竞争文化.反垄断法不仅是制度层面的问题,也是文化层面的问题,需要文化土壤.我们没有形成很好的竞争文化,它的实施效果就大打折扣.我们传统的文化讲和谐和,不讲竞争.很多企业搞卡特尔或者其它限制竞争,不以为耻,反以为荣.我们很多企业谈不上真正的垄断,却公开宣布要进入垄断.很多企业做广告说市场占有率全国第一.这显然是竞争文化的问题,不仅在企业,还在执法机构,都存在这个问题. 评议人齐虹丽:我想民主与反垄断法有着天然的契合.反垄断法是一部弘扬经济民主的法律.但是反垄断法作为竞争政策之法,它的实施行是以行政为主导,为此,竞争政策的目标影响着市场的竞争秩序.从美国反垄断法的发展历程来看,《谢尔曼法》是在经济民法的大潮中诞生的,可是在后来的发展过程中,政府曾一度实施过侧重经济效益的竞争政策,放松对大企业与市场结构的规制.所以说,政府在实施反垄断法中总是会根据一定时期的现实经济需要而在经济民主与经济效益之间作出选择.在现阶段的我国,我认为反垄断法应以民主为主要追求目标,因为在我国社会主义市场经济体制中还印有太多的计划经济体制的痕迹,我们的许多国营企业还没能离开国家的特别保护,还有我们的竞争文化等因素,都表明我们的市场竞争并不充分,市场主体的竞争意识还不强,甚至有的企业还会拿自己的垄断行为作为炫耀的话题.为了应对金融危机,近几年来国家出台了多种产业政策,想通过国家这双手来实现经济效益.但是在没有经济民主的情况下,在经济垄断的条件下是不可能实现真正的经济效益的.为此,让我们研究反垄断法的同仁们为我们中国的经济民主而奋斗吧.谢谢大家. 第三组 宏观调控法 第一阶段(10月30日14:30—16:00) 主持人:徐孟洲(中国人民大学)、韩灵丽(浙江财经学院) 评议人:卢炯星 (厦门大学)、吴勇敏 (浙江大学) 主持人徐孟洲:宏观调控法的内容涉及财政法、税法、产业政策与计划规划法、金融调控法等方面.在宏观调控法领域,中国财税法研究会和银行法研究会也对相关问题进行专门研究.但综合研究中国宏观调控法的,只有我们经济法研究会这个平台.宏观调控法是经济法体系中非常重要的部分.关于宏观调控立法,杨紫烜老师向全国人大提过两次议案,我也是积极的支持者.宏观调控法很重要,是具有中国特色的法律制度.但是我国宏观调控法还存在很多需要研究的问题,例如,在我国目前有没有必要制定一部专门的《宏观调控法》来统帅宏观调控的各项法律制度的问题.大家可以针对宏观调控法中的财税法、中央银行法、产业政策法和规划法等方面进行发言.希望大家抓紧时间,把自己的观点简练的阐述出来.华国庆教授,请你先发言. 华国庆(安徽大学):我向大家汇报的题目是《预算民主原则与我国预算法完善》.下面分三个部分进行阐述:第一部分探讨预算民主原则的内涵、理论依据及其意义.第二部分对预算民主原则下我国预算法存在的问题及其原因进行分析.我国预算实践主要存在以下几个方面问题:第一,预算编制缺乏民众的参与;第二,财政支出未完全纳入预算统一管理;第三,预算审批流于形式;第四,预算执行随意性过大;第五,预算监督乏力.第三部分讲预算民主原则下我国预算法完善的建议,有五个方面:第一,扩大社会公众对预算的参与;第二,建立预算编制与执行相分离的预算管理体制;第三,建立预算实质审查制度;第四,建立预算听证制度;第五,完善预算监督法律制度. 主持人徐孟洲:好,谢谢.华国庆的发言很有针对性和启发性.下面请大家自由发言. 许多奇(上海交通大学):我向大家汇报一下我提交的论文《分税制改革与宪政思考》.文章分三部分:第一部分是分税制改革的历史背景及其现实合理性.分税制的制定是中央与地方之间谈判协商的结果,主要是为了解决财政收入问题.第二部分我提炼了三个观点:第一个就是从制度层面看,分税制改革缺乏明确的宪法和法律依据;第二个,从价值层面看,缺乏民主基础的分税制改革难以真正承担起保障与促进人权的神圣使命;第三,从实践运行层面看,缺乏制约机制的分税制改革难以做到财政权力运行程序的理性设置.最后一个部分探讨我国分税制改革的宪政进路. 主持人徐孟洲:分税制是改革开放的重要措施.实行分税制后出现中央财政和地方财政.同时也带来一个问题:助长地方保护主义. 主持人韩灵丽:到现在为止,谈的比较多的是如何通过收入分配制度的改革,实现财富向百姓转移的民生问题.目前的情况是中央拿得多,企业拿得多,老百姓和地方政府拿得少;垄断性企业拿的多,普通企业拿得少.从财税体制改革的角度来说,各个地方政府做法不太一样,有的地方在地方财政上动足脑筋. 徐妍(中国政法大学):我想谈一下关于财产税的问题,这在当今是一个热点问题.我向大会提交的论文是《财产税的若干基本问题探析》,主要从本体论、价值论和运行论的角度对财产税进行了解析.对于本体论,财产税的特点等基本问题在此不进行赘述.主要谈一下价值论的问题,即为什么要征收财产税,对这个问题一直有争论.有人认为财产税具有社会、道德和政治意义上公正性;征收财产税具有效率性;征收财产税总体上有利于经济发展和社会的进步,但针对每种主张都有反对的声音.总之,赞成和反对征收财产税具有同样好(或坏)的理由.然而,即使财产税没有对财产分配产生过重要影响,但毕竟还是比没有财产税多一些积极影响.至今没有一个国家真正取消财产税,随着经济的发展,各国财产税的课征形态日益丰富,课征制度也不断得到变革.我国是否需要开征财产税,需要根据我国的国情,依据路径依赖理论进行具体分析.最后就是如何征收财产税?这是财产税的运行论.这又包含三个问题.第一个问题是,谁有权决定征收.要坚持税收法定主义,要处理好法律和政策的关系,即在法定性"变动中的规则"和政策性"规则中的变动"中寻找一个合理的法律限度.第二个问题是,征收依据是什么.对财产进行评估可谓是阿喀琉斯之踵.评估对于财产税的征收至关重要.评估机构的设立、评估依据和方法都是值得讨论的重要问题.第三个问题是,怎样征收.财产税在具体的征收环节中应体现公平原则和实质课税原则、比例原则.总之,对于我国财产税制的改革,应遵循财产税的基本原理和适用原则,风物长宜放眼量. 主持人徐孟洲:财产税确实是个热点问题.我们谈的大多是财税金融法方面的问题,其他的论题有没有需要发言的? ?阳东辉(湖南师范大学):我报告的题目是《论我国金融衍生工具的立法完善》.我文章的第一个部分是界定金融衍生工具的概念及其传导机制,主要阐述了金融衍生工具和实体经济之间的关系,本人认为,实体经济直接受基础资产价格的影响,而不是受金融衍生产工具价格的影响.但是,金融衍生工具通过影响基础资产价格间接地影响货币资产传导机制.因此,我们必须根据金融衍生工具的这一特性,正确地评价金融衍生工具的利弊,采取切实有效的立法措施,防范和化解金融风险,发挥金融衍生工具的积极作用.本文第二个部分论述我国金融衍生工具立法存在的主要问题.我概括了四点:一是我国没有专门的《金融衍生工具交易法》或类似法规;二是中国未形成有效的远期合约交易市场;三是期权交易和掉期交易没有统一的规范;四是金融衍生工具的会计处理存在困难,因为金融衍生工具主要应以公允价值计量并纳入表内列报与披露,但我国的远期、期权和掉期市场还没有建立起来,也就没有一个成熟准确的公允价值依据. 关于完善我国金融衍生工具立法的基本路径,现在只是提供一个研究思路:首先要制定我国的金融衍生工具基本法,建议由全国人大颁布《中华人民共和国金融衍生工具交易法》.其次按金融衍生工具的不同类型分别制定金融衍生工具专门法,参照现有的《期货交易管理条例》的模式,分别制定《远期交易管理条例》、《期权交易管理条例》、《掉期交易管理条例》及对应的管理办法.第三,建立集中统一的金融衍生工具交易市场,具体可考虑将期货与期权交易市场统一,并分别建立远期交易市场和掉期交易市场,将目前过于分散、凌乱的金融衍生工具市场进行规范集中,降低交易成本和提高交易效率.第四,要建立有效的金融衍生工具风险防范机制,允许各银行采用自己设计的风险评价模型决定其资产组合的风险及其资本数量要求,建立金融衍生交易的风险预警机制和快速反应机制,建立严格的标准化、逐日结算系统、保证金系统以及外汇市场还款保证制度,加强信息披露,建立严格的信用评级和责任追究制度. 主持人徐孟洲:金融衍生品需要监管,可惜现在没有系统立法.请大家继续发言.? 张德峰(湖南师范大学):我报告的题目是《完善农村信用合作社民主管理的法律思考》,我首先分析了我国信用合作社的民主困境,然后针对各种困境提出分别法律对策.当前信用社的民主困境归纳起来有三种:一是民主管理主体缺失.我在论文中建议,干脆承认非社员对信用社投资入股.我们可以承认信用合作社中非社员的法律地位,但这带来一个问题,即农民的民主权利如何行使?为解决这一问题,我认为法律应当对这两种股金作出区分,同时对非社员的投资股权利予以适当限制,防止资本控制,保障农民民主权利.二是民主参与利益丧失.我们需要对信用合作社社员利益提供法律保障.首先要调整"投资股"与"资格股"之间的利益分配关系,其次要约束信用合作社的内部人控制.三是信用合作缺乏民主管理的外部环境.我们需要对信用合作组织体系与监管体制进行法律重构:一是要按照独立原则改造信用合作组织体系,二是要按照独立原则改革信用合作监管体制. 主持人徐孟洲:关于合作社的问题,我们留在下一个阶段进行.下面进行十分钟的评议. 评议人卢炯星:华国庆教授主要提到预算法的修改问题,提出民主原则必须在修改中得到确立.我觉得比较重要,我们预算法修改正在进行,他提出的问题具有现实意义,对立法具有现实可参考的价值.华教授提到预算的制定、执行和监督问题,提出人大建立一个专门机构来审查预算,我觉得可行.我们现在预算审查,缺乏专门机构进行审查,预算审查时间短,造成人大通过预算举手表决形式化. 许多奇分税制改革的思考,是目前比较重要的现实问题.她提出一个宪政问题,同时分析房产税的目的.对分税制改革历史和深化社会改革的建议,提出问题,分析和解决问题,思路清晰.我们注意到,分税制后,地方财政困窘到"卖地".由此对房地产市场造成影响,推高房价,并且屡次调控效果不佳.要如何确保房地产市场价格稳定,需要仔细探讨分税制问题,进一步解决事权和财权相适应的法律问题. 徐妍老师谈到的财产税问题是很新很热.她花了很多功夫,理论联系实际进行分析、研究,建议提得很好.财产税对于抑制房价是否有效果,还需要实践检验,不要征了税又转嫁到购房者身上. 上述三位发言者他们共同特点是选题新颖,紧密联系实际,提出问题、分析问题比较深刻,对于如何解决问题有自己的独到见解.谢谢大家.还有两位发言者,由吴老师进行评议. 评议人吴勇敏:谈不上评议.几位同行的发言有个共同特点,能够针对热点难点问题进行分析论证,采取比较研究和实证研究的方法,都能按照提出问题、分析问题和解决问题的路径来展开,因此,给人以较多的启发.我非常同意卢老师的评议,同样的意见就不重复了,现只对后几位老师的发言进行回应. 徐妍老师首先对财产税的价值作了探析,认为征收财产税具有社会、道德和政治意义上的公正性,具有效率性并有利于经济发展和社会的进步.但如何征收财产税应遵循税收法定原则.她提出:评估对于财产税的征收至关重要,评估机构的设立、评估依据和方法都是值得讨论的重要问题.她还提出怎样征收财产税应体现公平原则和实质课税原则,同时还要兼顾比例原则,做到对纳税人的财产侵害最小.我认为这些观点很有见地,对认识我国现实生活中的问题很有价值.最近,上海市已启动征收房产税的试点工作.据说,开征房产税的主要目的是为了抑制房价的上涨.但开征房产税果真能起到抑制房价上涨的作用吗?根据徐老师的观点,房产税仅是影响房地产价格中的一环,而且还不是具有决定意义,从各国的实践看,开征房产税在完善税制、增加地方政府收入等方面有良好的作用,但未必能够起到充分地稳定房地产价格的作用.如果开征房产税实现不了抑制房价的作用,开征房产税的主要作用只是增加了地方政府的收入,那么,就提出了一个问题:在我国已经以土地出让金的形式一次性向购房者征收了财产税的背景下,再以抑制房价为由对房产所有者征收房产税有其正当性吗?至少在目前的法律框架下,税收的开征应以法律和法规的规定为依据.在法律未赋予地方政府税收立法权的情况下,开征房产税的合理性和合法性是值得讨论的.因为,税种的开设在一定程度上会对公民的财产权予以限制,因此,必须遵循税法法定原则.徐老师的论文给我们提出了一个很好的课题,值得我们进一步研究. 阳东辉老师对金融衍生工具的两面性进行了深入的分析,认为金融衍生工具是一把"双刃剑",因此必须针对金融衍生工具的特点采取切实有效的立法措施,防范和化解金融风险,尽可能扬长避短,发挥其积极作用,抑制其消极因素.他在对我国金融衍生工具立法存在的主要问题作了阐述的基础上,提出了完善我国金融衍生工具立法的基本路径,即:制定我国的金融衍生工具基本法、按金融衍生工具的不同类型制定金融衍生工具专门法、建立集中统一的金融衍生工具交易市场、建立有效的衍生工具风险防范机制.我认为他对我国金融衍生工具立法现状的分析非常到位,所提出的完善建议也有针对性.我的疑问是,上述这些问题的存在是否单靠制定一部金融衍生工具基本法或专门法就能解决.我以为制定法律是必要的,但是否所有的问题都需要制定基本法律来解决,我想问题远没有那么简单,很有必要作进一步探讨. 张德峰老师对我国信用合作社的民主困境的分析非常深入且很有新意,但我对其提出的关于法律应当对资格股和投资股进行区分并对非社员的投资股权利予以限制的解决问题的思路却不敢苟同.我认为在信用合作社中区分资格股和投资股并给予不同的待遇,这样的设计不仅不能解决现有的矛盾,反而会引发新的矛盾.这一点股份合作企业的实践就是一个最好的说明.按劳分配和按资分配相结合的盈利分配模式听起来很美,但是这种制度设计在一开始便产生以难以回避的矛盾,而这种矛盾会消弭这种制度预设的优点.我认为解决信用合作社的民主困境,恐怕还是要从约束信用合作社的内部人控制、按照独立原则改革信用合作社的监管体制等角度来入手. 主持人韩灵丽:我们组已经完成这个程序的主题讨论,为了不耽误茶歇.还没有发言的同志可以等下一场再发言. 第二阶段(10月30日16:20—17:50) 主持人:华国庆(安徽大学)、 陈少英(华东政法大学) 评议人:曾东红(中山大学)、 程宝山(郑州大学) 主持人华国庆:现在我们开始下半场的探讨,为了让更多的同志发言,请大家注意时间. 马跃进(山西财经大学):我就前面湖南师范大学的张德峰教授关于信用社民主管理的问题发表一下自己的意见.他说的非常好,信用社面临的问题就是没有民主管理,不是缺失,就是没有.但他提出的解决问题的办法是不可行的,他提出的是一个修修补补的办法,是在现存的农村信用合作社制度框架内修补的办法.但是现存的农信社已经不是真正的合作社,最近国家银监会出台的改革文件是朝着商业银行的方向改革农信社,因此无论在现存农信社制度内不可能彻底实行合作社民主管理.真正的合作社民主是由合作社的社员控制合作社,合作社的社员是需要合作社服务的自然人,而且投票规则是社员一人一票.这样的合作社民主在现行的农信社中没法实行,只有重打锣鼓另开张,建立真正实行合作社原则的信用社.还想谈一下宏观调控法和民主、法治的关系.大家都看的很清楚了,没有民主法治,宏观调控法变成了政府的任意妄为.应对金融危机,我们出台了4万亿的刺激计划,结果造成股市、楼市的泡沫和通货膨胀.我们的体制有个优势是集中力量办大事,但这个优势用在宏观调控决策上其科学性如何?民主决策、科学决策是我国政治体制改革的一项基本内容,其在宏观调控中也应当运用,为了确保宏观调控决策的科学性,需要民主决策,需要依法决策.我们许多专家都在呼吁制定宏观调控基本法,但宏观调控基本法的立法目的和内容是什么?我认为宏观调控法的主要内容是围绕着宏观调控决策的程序,决策程序要民主,向社会公开,民主参与,从而确保决策的科学性;立法宗旨是推进决策的科学化和民主化.这在现行的政治体制的框架内还是可以推进的. 主持人华国庆:感谢马老师关于宏观调控法律化问题的发言.下面请杨老师发言. 杨紫烜(北京大学):我简要讲一讲宏观调控法的两个理论问题.第一,财政法与税法的关系,是包含关系还是并列关系?要明确这个问题,首先要了解财政与税收的关系.在有关论著和文件中,我们常常见到"财政、税收"、"财政与税收"、 "推进财政税收体制改革"等提法,将财政与税收视为并列关系.我认为,税收是财政收入最主要的来源,税收是财政的重要组成部分,财政与税收是包含关系,而不是并列关系.关于财政法与税法的关系,在经济法学界,不少学者认为,财政法与税法是并列关系.我认为,税法是财政法的重要组成部分,财政法与税法是包含关系,而不是并列关系.因为财政法可以划分为财政收入法和财政支出法,财政收入法又可以划分为税法、国债法等,财政支出法又可以划分为政府采购法、转移支付法等.税法是财政法中的财政收入法的主要组成部分,如果把财政法与税法视为并列关系,把税法从财政法中排除出去,这样财政法是残缺不全的,世界上没有、也不应该有这样的"财政法".当然,在教材的编写过程中,只要不把财政法与税法视为并列关系,考虑到各章的篇幅不要太悬殊,将财政法和税法分章论述也是可以的.第二,究竟金融法是宏观调控法的组成部分,还是中央银行法是宏观调控法的组成部分?我认为,说金融法是宏观调控法的组成部分虽然也有一定道理,但是并不准确.因为在金融法体系中,除了中央银行法以外的其他法,如商业银行法、银行业监督管理法、证券法、保险法、票据法等不是宏观调控法的组成部分.其中,有些不仅不是宏观调控法的组成部分,而且不属于经济法的范围;有些虽然属于经济法的范围,但并不是宏观调控法的组成部分,而是市场监管法的组成部分,如银行业监督管理法和证券法中的证券监管法、保险法中的保险监管法等.为什么说中央银行法是宏观调控法的组成部分呢?因为中央银行是金融调控的唯一主体;中央银行法是调整在金融宏观调控过程中发生的经济关系的法律规范的总称,简言之,中央银行法是调整金融调控关系的法律规范的总称;中央银行法也就是金融调控法,它属于经济法体系中的宏观调控法的组成部分. 杨松(辽宁大学):从中央银行独立性角度看,如何推动民主宪政.以及在此框架下,在传统的行政权中划分出中央银行的货币政策制定权即货币权有助于防止行政权力的滥用,这是现在宪政体制下又一有利于权力制衡的 主要是指中央银行履行制定和执行货币政策职能的自主性,是中央银行法律地位的核心问题.我们认为中央银行独立性是宪政分权原则的新发展,中央银行独立行使货币权,并不违反宪政分权原则,传统行政权中划分出货币权有助于制约行政权,中央银行独立性符合货币权发展趋势.我们要处理好三组关系:一是中央银行独立性与立法机关的关系.弗里德曼不主张中央银行完全的独立性.其关系取决于法律授予中央银行自由裁量权的程度.二是中央银行独立性与行政机构的关系;三是中央银行独立性与司法机关的关系. 主持人华国庆:杨松教授从宪政角度就中央银行的独立性问题进行了阐述.下面请继续发言. 史东伟(华中农业大学):我提交的这篇文章以农民权益保护为视野谈我国农村微型金融发展.农村微型金融的发展体现了对农民生存权、金融权以及发展权的保护和支持,与农民权益保护之契合.我国农村微型金融发展历经十几年,金融形式不断创新,现有小额信贷、社区发展基金、村镇银行、农村资金互助社等,但是当前我国农村微型金融存在目标偏离、体系不健全、缺乏法律支持等问题,需要重塑农村微型金融的发展目标和完善农村微型金融体系,通过法律保障、政府支持、新农村社区建设以及金融文化的发展促进我国农村微型金融发展. 杨德敏(江西财经大学):自2002年至2008年,由国务院及有关部委先后发布了一系列有关小额担保贷款的政策法规,构建了较为完善的小额担保贷款制度.其主要内容有:规定贷款对象、贷款额度、期限和利率;贴息和贴息资金管理;奖补机制及风险补偿机制;担保机构和担保基金;建立创业培训和信用社区建设联动机制.我国现行小额担保贷款制度存在的主要法律问题:小额担保贷款立法层次低,法律规定缺失;小额担保贷款制度实施主体法律地位不清晰,责权利不对等;小额担保贷款运作程序法律困境;法律责任机制缺失.我建议,从以下几个方面入手完善小额担保贷款制度的立法:明确贷款范围、贷款主体地位及其职责;规范贷款金额、期限、利率,简化贷款程序;完善风险控制法律机制;完善担保法律制度;完善监管法律机制;完善法律责任机制. 谭立(浙江大学城市学院):响应杨紫烜老师的意见,我想谈两点.第一,针对宏观调控法的体系问题.我认为,税法是财政法的一部分,这是十分明确的,它属于财政收入法的一部分.在体系上,财政法包括财政收入法与财政支出法,其中财政收入法分为税法和非税法.非税法包括国债法、政府基金法、其他等,这种两分法其体系是严密的.第二,关于金融法是否为宏观调控法,可以按经济法的目的来区分,只要法的目的是为了实现宏观调控,就属于宏观调控法.从法的目的来界定经济法部门比较清楚,也比较容易区分开来.这点上,应当突破传统的社会关系、调整手段的观点. 评议人曾东红:首先,马跃进教授针对先前张德峰老师关于农村信用合作社改造问题的发言提出了不同的看法,认为张老师提倡农村金融组织的民主管理是对的,但方法存在偏差.目前,由于农村信用合作社民主管理的基础已经丢失,修补性的改造是不现实的.同时,马教授针对民主法治与产业政策之间的关系提出了看法,认为决策民主性和科学性应重在程序的保障,故宏观调控法的重点在于程序问题.我个人赞同马教授第一个问题的看法,因为,通过修补把信用合作社改造成名副其实的农村金融合作组织的设想,是不可操作的.关于马教授所提宏观调控法的重点问题,我想补充一点:除注重程序民主外,重点在宏观调控的合法性,否则难以服众,宏观调控的基本法律应更加注重从实体上对宏观调控权的设置和落实. 第二,杨紫烜教授以及浙江城市学院谭老师等对金融法与宏观调控法,税法与财税法等概念之间关系的分析,在理论上有利于学科的系统化和科学化. 第三,杨松教授从宪政和民主的角度对中央银的独立性进行系统分析,我认为,在我个人知识所及范围内,杨教授的研究在国内应属首次.其主要观点是:以科学的法律机制保障中央银行的独立性,是现代民主宪政应有的范式.这个观点很新颖.杨教授还提出货币权的概念,认为其为属于传统宪政三权之外的第四权.个人赞同货币权专门化的观点,因为随着社会的高度分化,需要必要的集中协调,国家的某些职能需要专门化,央行职能的专门化也有助于对政府其他三权的制约.就央行如何有效地行使货币权,杨教授从与立法、司法、行政相互关系上进行了探讨,很到位.此外,将决策权与执行权相区分,用于分析央行的职能是一个新的视角,对解决我国央行调控的现实问题有积极意义. 第四,关于小额担保贷款的问题,市场机制与法律制度的配合之间可进行进一步研究. 评议人程宝山:宏观调控法的民主性问题如何衡量,其产生、形式与效果,要体现民主.宏观调控法的边缘,其标准是否应多元化,宏观调控法与其他政策和领域衔接的机制仍值得深思. 第四组 其他相关领域 第一阶段(10月30日14:30—16:00) 主持人:甘培忠(北京大学)、韩志红(天津师范大学) 评议人:王欣新(中国人民大学) 主持人甘培忠:各位老师,大家下午好.由我和韩志红教授主持今天下午的第一段,共1小时30分钟时间.先是自由发言,每人有10分钟的发言时间,大约有七位左右,接着是评议阶段.由李蕊负责总结各位专家学者的发言,明天做汇报工作.现委托天津师范大学的韩志红教授负责下面的主持. 主持人韩志红:各位专家学者,大家下午好!本次经济法年会的主题是"经济法与民主宪政建设",这个主题很好,我们这个分会场提交的论文更加切合大会主题,相关研究也很深入.每位自由发言的时间尽量不要超过10分钟,最好就5、6分钟.下面进入自由发言. 何红锋(南开大学):我的会议论文题目是《校服采购的法律问题研究》,对于政府采购校服的行为性质,我认为其行为属于政府采购,主要是因为校服采购的资金属于政府资金.下面谈谈在具体的立法工作中的一个困惑.自从温家宝总理为农民工讨薪之后,很多地方政府感受到讨薪难,就通过立法授权.在具体的立法工作中,我们是应该顺应国情,还是应该努力改变,不配合立法工作? 主持人韩志红:目前是建设部立法授权讨薪吗? 何红锋:不是,一般是地方立法,没有全国层面的立法. 主持人韩志红:下面有请其他学者发言. 刘云亮(海南大学):因为国际旅游岛涉及到很多领域内的法律问题,我们也有必要探讨国际旅游岛建设的基本原则与制度等内容.目前国务院确定了国际旅游岛的战略,基本定位为"一台两区三地".国际旅游岛建设涉及的法律问题有:国际旅游服务的法律标准、航权开放、免税购物、入出境、旅游产业政策等方面,这些内容都有待深入研究. 主持人韩志红:我认为这里面有中央和地方的分权问题.1949年到现在一直都没有很好地解决,地方政府能不能成为宏观调控权和市场规制的主体,一切都由中央计划显然是不行的. 胡智强(南京审计学院):法治的进程就是社会关系不断"法化",越来越多的领域受到法的调整,因此,审计工作法治化是法治进程的必然组成部分. 经济法学界对审计法治研究极其薄弱,每年的研究成果属于法学界人士提供的很少,原因是认为审计是审计专业人员的事情,其实不然.现代社会立法大量存在的概括式授权(原因之一是立法不成熟,另一个原因是给予行政自由裁量权)需要加强审计立法以强化审计监督.英美法系国家是立法型审计,理念是有限政府和权力制衡,有力地促进了法治.我国由于宪政发展情况不同,审计机构是设立在国务院之下的行政性审计,是一种行政机构内部自我的审计.现有制度安排有其合理性,应当在现有框架内逐步改革. 审计监督不仅包括财政财务资金的审计,现代社会更多的是目前国外占主导地位的绩效审计,就是说不仅仅审计钱花的是否合法,还得审计钱花的值不值.我国的审计立法中,应该将审计法的目的条款加以拓展,将现在"促进廉政建设"的表述改为"促进民主法治进程". 主持人韩志红:下面有请周继红发言. 周继红(青海民族大学):我的论文题目是《我国区域经济协调发展法治化内涵研究》.我认为通过法治化手段推动区域经济协调发展,不仅是实现区域经济协调发展战略目标的正确路径,也是依法治国,建设社会主义法治国家的重要内容.区域经济协调发展法治化的内涵应包括基本模式、基本原则及主要法律制度.首先,就基本模式来看,在立法模式的选择中,应当坚持现有的立法框架,构建以基本法、综合法、特别法、专项法所构成的法律体系;在执法模式方面,有学者主张借鉴发达国家的成功做法.中央设立专门机构和相应分支机构,由分支机构和地方政府为辅,为区域经济协调发展执法建立相应体制;而司法模式选择只有在立法机关和监察机构的监督下才能坚决排除地方保护主义干扰,有效发挥司法保障作用.第二,区域经济协调发展法治化应遵循几项基本原则:公平原则、平衡协调原则、市场自治与政府干预之间的协调原则、可持续发展原则.各项基本制度围绕基本原则来设定,最终的目标是达到区域经济协调发展法律制度的完善. 主持人韩志红:下面有请董仁周发言. 董仁周(湖南财政经济学院):首先感谢主持人,给我这个机会发言.我主要讲三点内容:一是介绍我院探索法学专业发展路径的情况.目前国内法学专业处于低谷期,遇到了招生或就业困局,会计专业也隐藏危机,我院从2007年开始一直探索法学专业的出路,依托我院会计专业品牌和国内外法务会计专业发展前沿,专门开设了会计法律事务(法务会计)复合专业,2009年8月在湖南省首次招生一个班,2010年8月招生两个班,2009年学生入学率超过会计专业,该专业毕业学生可以从事会计、法律职业,解决会计与法律交叉的复合专业问题,适应了市场经济发展需要,对法学专业的发展作了一个良好探索,欢迎各位专家随时到我院指导工作.二是介绍我提交论文的主要观点,不一定正确.我参加这次会议,提交了《基于社会公平视角的法务会计司法治理主体建构研究》论文,收入《论文集》第921页.目前资本市场会计信息虚假即会计假账十分严重,据统计,目前上市公司披露的会计信息大部分都存在虚假情况,严重损害了投资者和债权人利益,会计学界和法学界目前难以找到恰当的治理路径,本文主要基于保护投资者、债权人利益和治理资本市场会计假账难题,提出建构法务会计司法治理主体即会计检察院、会计法院的必要性和制度设计.三是经济法学界应重点关注经济法学教育问题.目前在经济法教学过程中我们深刻感受到因经济法学的不同流派、观点区别和体系不同,给经济法教学带来难度,导致学生学习积极性不很高.必须逐步建构基本成熟、学界公认、契合现实的经济法理论体系,克服目前流派较多、互相排斥、自成一体的现状,结合市场经济发展需要全面创新经济法理论和制度框架,站在时代前沿,引领经济发展. 主持人韩志红:下面有请许英发言. 许英(广东省肇庆学院):就提交大会的论文主要谈三方面的问题:首先从深化征地制度改革的必要性分析.深化征地制度改革是化解征地纠纷和矛盾的迫切需要,也是贯彻公平与效率两大价值目标的切实要求.其次,在可行性上,现有理论共识基本形成市场化取向的改革路径.各地的成功实践经验也表明征地制度的设计要充分体现对农民利益的关切.党的十一届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》也明确指出要严格界定公益性和经营性建设用地,但政策性规定要转化为立法还需时日.最后,在以上分析的基础上,深化征地制度改革就是要突破现有制度障碍,在遵循公平与效率兼顾的原则下,区分公益性和经营性建设用地,从政府主导向市场主导转变,构建农村集体土地征购和出让制度,实现"同地同价同权",并且制定科学的土地配套管理制度,加强土地利用总体规划控制和用途管制以及完善土地财税制度,防止农村土地过度出让. 主持人韩志红:下面有请董新凯发言. 董新凯(南京理工大学):上市的军工企业既具有军工企业的特点,又同时具有上市公司的特点.前者出于国家安全的考虑要求其信息披露尽可能少,而后者出于投资者利益的考虑要求其信息披露尽可能多.这样在上市军工企业的信息披露过程中就存在着国家安全和投资者利益之间的冲突,两种利益平衡的需要突显出来.在平衡两种利益要求时应当做到:两者兼顾但有所侧重,努力谋求两者的动态平衡(特别是与相关信息的解密、降密结合起来),要做到抓大放小,要从实体与程序两个方面入手.就具体的操作而言,主要是在立法上确定信息披露的范围和披露标准时进行恰当的把握,军工企业的主管机关与上市公司的监管部门要进行多方面的沟通,要充分利用信息披露的豁免规则;另外,上市军工企业自身也可以采取一些灵活的措施实现两者的平衡,如通过公司章程或独立董事意见使投资者对于企业的保密信息有一定的预期,采取模糊性披露的方法等. 主持人韩志红:下面有请张莉莉发言. 张莉莉(河海大学):我的论文《公用企业基本法的逻辑证成与基本结构分析》针对立法的合理性主要从外源性和内生性两方面进行探讨.首先是从缺陷和困境两方面研究了外源性.第一,我国现行的公用企业存在三方面缺陷.(1),政府与市场的定位出现两个极端化,分别是政企不分与改革的过度市场化;(2)存在改革目标异化,以及监管者被收买的问题;(3)公众参与的缺失.第二,公用企业自身存在困境,有效竞争机制没有形成.(1)从外部竞争看,如非公有资本法律地位模糊,进入市场成本过高,价格机制等方面对非公有资本非常不利;(2)从企业内部治理看,大多公用企业采取国有独资有限公司的形式.但公司治理的基本制度,如高级管理人的任选机制、企业独立的市场地位都很难实现;国有控股公司,则存在不同资本目标的差异.(3)从企业运营过程及最终结果来看,公用企业供给失效滞后突出存在.(4)最后是公用企业的社会责任缺失. 其次,我探讨了内生性动力的问题.现行立法不足,缺乏统一性和权威性,导致规避立法的情形存在,并且操作性差,也无法协调利益相关者之间的矛盾.从这个意义上建议制定《公用企业基本法》.该法的指导思想或说理念应着眼于公共利益.该法应蕴含实现公共福利最大化的机制,并通过利益救济机制为各种利益提供平衡.为此,公用企业基本法应当包括三项基本规则:政府责任的多元化规则,企业治理的利益相关性规则以及企业社会责任的强制性规则. 主持人韩志红:下面有请王欣新点评. 评议人王欣新:在刚才的发言中,听到有些学者对于经济法研究的整体状况不是十分的满意,认为多种基础理论学说的存在,使他们在教学过程中难以把握,没有体现出经济法学的体系性、制度性,学生也不爱听.我认为我国经济法的理论研究还是处于初级发展阶段,多种学说并存是个好现象,如果只能按照一种学说去研究发展是不妥的.我们在教学中要想使学生感兴趣,关键是要做到基础理论结合具体制度、结合实际案例,把经济法学的基本理论内容与相关部门法的内容相互结合在一起,理论要落在实处,才可能是有用的理论. 主持人韩志红:下面由甘培忠老师做总结性发言. 主持人甘培忠:咱们这个分组涉及到经济法体系下不同的领域,大家的讨论也令各位老师耳目一新,最后感谢各位老师下午的精彩发言. 第二阶段(10月30日16:20—17:50) 主持人:翦继志(贵州大学)、李伯侨(暨南大学) 评议人:史际春(中国人民大学)、孙效敏 (华东政法大学) 主持人翦继志:很荣幸主持第二阶段的小组讨论.先请李伯侨老师主持. 主持人李伯侨:上一阶段大家发言很踊跃.下面进入自由发言阶段. 甘培忠(北京大学):目前的公司法第五条规定了公司的社会责任,经过05年公司法修改后,有关该法条的案例基本没有.这个制度还是存在若干问题:第一,就是道德和法律如何切割的问题,;第二,目前法律没有规定公司的社会责任可以成为诉讼的案由;第三,如何在具体案件中独立地适用该法律条文,其一是在法律没有明确规定侵权责任的情形下,法院应该创造性地适用公司的社会责任进行判决;其二是法律规定有侵权责任,但和企业的社会责任出现重合,这个时候法院判决就不能仅限于侵权责任,可以同时适用公司法的第五条. 何文杰(甘肃政法干部学院):我先谈一下学习和研究经济法中的三个困惑,困惑之一就是目前法学研究中部门法理论不能很好地和立法现实相互协调的问题,法律规范文件出现异化.困惑之二是杨紫烜教授认为经济法是协调国家经济关系的法律规范,我认为国家所调节配置的不是单纯的物质、财产关系.困惑之三就是经济法和行政法关系问题,我认为两者是交叉关系,不是并列关系. 周林彬(中山大学):我谈几个感觉:第一,我主张经济法研究要关注和研究社会现实以及法律实务问题;第二,企业社会责任制度抓住了社会现实.企业社会责任也强调企业的社会本位,比如建立资格准入制度、黑名单制度,通过行业协会、媒体也是符合经济法社会本位理念.第三,经济法不能局限于传统的诉讼程序,可以运用软法、激励机制、黑名单,传统上没有办法解决,这也是符合经济法的价值取向的. 隋洪明(山东政法学院):我认为目前的法学研究与频频发生的食品安全事件不相称,食品安全问题没有引起经济法学界的重视,食品安全存在的问题很多,具体表现在以下几个方面:一是目前的食品安全标准太抽象,不便于群众掌握以维护自己的合法权益;二是公益诉讼和经济法诉讼程序缺失,不能弥补政府及司法保障的不足;三是目前政府责任和经营主体责任的承担问题,规定不完善,又不能落实到位,无法保护受害者的权益. 易凌(浙江万里学院):我谈的题目是《区域立法冲突与协调问题》,该成果是我主持的一项国家社科基金项目的阶段性成果.第一是区域立法冲突现状,长三角地区存在大量的不同类型的法规冲突现象;第二是区域法规冲突的协调对策:首先是设立立法协调机构;其次是对冲突法规进行清理和修改,但是成本很高;第三是实施区域协作立法.其好处有四: 1.可以在源头上解决区域法规冲突问题,而不是立法后进行协调修改,立法后区域协调修改成本高;2.可以提高区域立法水平;3.可以节约大量的立法成本;4.可以在技术上解决区域没有立法权的难题. 杨峥嵘(湖南商学院):我提出一个这样的思考话题.在研究商法的公法性时,它往往就是行政法的调控.行政法的调控量是很大的,无论是在国内商法,还是在国际商法,公法性都是商法的特性之一,而经济法也很明显是调控法.商法与经济法的交叉点就在于两者都具有宏观调控管理的特征.市场自我调控中行业协会具有很强的调控功能.它究竟是哪一类主体.从经济法角度思考宏观调控和微观管理的问题时,非政府组织具有准调控管理性行为的效力,地位如何定位仍很模糊.经济法诉讼难,如标准问题谁来认可.这些模糊的虚的东西、软的东西会影响到市场秩序,可能导致管理缺位,如何处理应该引起思考. 主持人翦继志:很有现实性,此次会议很多人提交了精彩的文章,刚才大家的发言也令我受益匪浅.由于时间关系,现在有请经济法研究会史际春副会长进行点评. 评议人史际春:刚才大家的发言对我受益匪浅,我先就甘肃政法学院何老师的观点进行点评,他讲到经济法与行政法关系问题,二者到底是并列关系,还是从属关系.我想,经济法与行政法是内容和形式关系问题.在社会化条件下,公共管理渗入经济内部,政府的公共管理在形式上都是行政行为,需要行政法解决对其控权的问题,经济法规制和研究的则是经济关系的实体内容,比如反垄断法.还有一个问题,现代法治的一个趋势是将传统上由政府承担的职能越来越多地交给社会自治,但任何自治的组织和行为都只能代表部分社会成员的立场和利益,合理的模式应该是社会自治加政府主导,再加司法审查,商事仲裁就是一个典范.自治是基础,解决产品质量、食品安全问题不能以监管为基础,企业诚信和自律才是关键,在此基础上实行监管,否则监管是不可行、没有用的. 第二,企业社会责任问题.企业社会责任应与法律义务相衔接,比如环境保护义务、社会保障义务,这些是企业应尽的最起码、最基本的社会责任.应当说,不需要在既有法律义务之外再以社会责任的名义给企业施加更多的法律义务,正如周林彬教授所说,要更多地用软法的方式来实施社会责任.如果增加社会责任之诉,很容易发生水平不高的法院和法官人为、武断地创设法律义务的现象,结果堪忧.道德要与法律衔接,但可以有多种方式,不一定是诉讼. 第三,地区立法冲突及其解决问题.这种冲突应尽可能地协调,但不能强行划一.长三角和珠三角之所以发展的好,并不是因为其内部不同地方协调的好,相反恰恰是其内部竞争的结果.经济社会发展需要地方之间、地方与上级和中央之间的竞争,也需要制度之间、司法之间的竞争,总之发展需要差异性,而不是企图去消灭差异. 评议人孙效敏:我来贩卖我的个观点.产品质量法绝不是民商法的产品责任法,而是经济法的产品管理法.否则产品质量法放在那一章说不通.另产品质量法上有一个错误的概念,即关于产品质量瑕疵与缺陷的概念,其区别说不清楚. 第二,经济法不要再纠缠理念问题.要从实际角度解决问题.例如,我批判民商法的惩罚性赔偿制度.民商法对其解释不清,但经济法正好可以有所作为.我国目前监管有问题,内因动力不足,外因压力不到位,执法积极性低,这些都亟需解决.此外,监管也存在社会成本高的问题.那么政府监管如果不到位,就需要另想办法,这时消费者就可以起到补充的作用.消费者有内在动力,外在有物质激励,有助于弥补监管不足,减少监管成本. 中国法学会经济法学研究会2010年年会 暨第十八届全国经济法理论研讨会 简报主办:中国法学会经济法学研究会 承办:中南大学法学院 2010年10月30-31日 湖南·长沙 第三期 中国法学会经济法学研究会2010年年会10月31日继续召开.延续昨天下午的主题研讨,大会依然分为四个分论坛,分别探讨经济法总论、市场规制法、宏观调控法及其他相关法域四大类问题.会议分为两个阶段.10月31日8:30——10:00为第一阶段,10:20——12:00为第二阶段.每个分论坛每阶段由两位学者主持,与会者自由发言,两位学者评议. 第一组 经济法总论 第一阶段(10月31日8:30——10:00) 主持人:李友根(南京大学)、许明月(西南政法大学) 评议人:陶广峰(南京财经大学)、王新红(福建师范大学) 主持人李友根:现在开始第一组第三单元的讨论,每个人可以讲10分钟. 倪斐(南京师范大学):在法律和政策的关系,邢会强博士认为是法律为主、政策为从,对此我有不同的看法.我认为二者关系不能用主从关系来简单概括.从法理上看,政策是法律的非正式渊源之一.我国《民法通则》第六条规定:"民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策".在法律存在漏洞的情况下,国家政策能起到弥补漏洞的作用,二者是补充关系.如果国家政策的规定与法律相违背的话,政策法律化就是解决问题的办法:国家政策的出台应严格遵守法定程序和在法定权限内制定政策;政策出台后,需要专门机关对其进行合法性审查,对于与法律相违背的政策可以宣布其违法,要求制定部门予以撤销.此外,李友根教授在文章中谈到政策在司法中的运用,包括在事实认定过程中政策的运用和在裁判依据中政策的运用.在事实认定过程中的政策受证据法规范;裁判依据里的政策才会发生法律与政策的适用问题.可见,在不同情况下法律与政策可能是补充关系,也有可能相互冲突,解决问题的途径不能用主从来简单概括. 邵建东(南京大学):法律中的概念与意识形态中的概念含义不同.政策这一概念在不同领域中内涵和外延不完全一样.政策不是一个法律概念.通过法学范畴界定其内涵和外延是首要要解决的事情,否则谈政策与法律之间的关系,可能会你说我的、我说我的,很难达成一致或近似的看法. 我注意到两个基本事实.一是在德语中,政策和政治是同一个词汇,不加区分的.外文中的政策与我国语境下的政策的含义是否一致,有必要在学术上厘清,否则可能导致借鉴时的误解.二是我国从前对"路线、方针、政策"这一序列非常明确.政策相对较小.从前不讲依法治国,法律不受重视,也很难放在这三者的大背景下去定位.此外,其他法律部门也有政策.比如刑法上的宽严相济政策.我认为这一政策在构建和谐社会的背景下,就大于现行刑事立法,甚至是指导修改完善今后刑事立法总的方针.我还注意到,两会报告基本都提到"坚持严打方针不动摇".我认为,"严打"应该是一个具体的政策,而宽严相济才是一个方针. 所以在既有的历史演变中,对这些概念如何把握定位,充实其内含或科学加以释明可能是需要做的另一项基础工作.否则在理解法律与政策关系时,也同样可能导致你说你的、我说我的. 李昌麒(西南政法大学):温总理在"十二五"规划中使用的是"制度和政策"一词.制度包括正式制度和非正式制度.这表明二者是分开的,二者虽然紧密联系,但还是存在严格的区别.我认为政策这一概念在强化,而法律在弱化.领导人的讲话、工作报告都在频繁地使用政策一词,而不用法律.有些政策已经上升为法律,但仍称之为政策.至于政策的执行力,法院判决不知能否将其作为依据.政策的执行力是否包括司法执行.法院判决中政策是否能够作为使用的依据. 政策主要是指某些座谈纪要,这些都是法院审判的依据,比如不良资产转让会谈纪要中规定的十一种情况就经常为法院所采用.政策执行力必须低于法律执行力,二者相互冲突时,即使政策是正确的,也需要通过修改变成法律.把已经上升为法律的政策仍然称为政策,这无形中降低了法律的地位.领导人很少谈法律却多谈政策,似乎将依法治国变成了依政治国. 陈乃新(湘潭大学):一些学者主张将经济法的一些东西入宪,以促进经济更好地发展.其中有一个倾向,强调经济法是政府干预经济的法.但是,我认为经济法调整的不是政府和市场的关系,政府干预经济是属于经济学的研究内容.经济法注重的是对市场经济中政府与企业的关系的法律调整.我倾向于政府与企业是一种合作关系.企业在市场经济中追究自己利润最大化具有正当性,但可能造成市场经济整体的不协调和可能引发经济金融危机、资源环境危机和两级分化的社会政治危机.因此,就应当由政府出来矫正企业个体理性而整体非理性的行为.政府通过协调经济运行和防范与克服各种危机,使企业可普遍可持续地达到利润最大化,从而达到社会整体持续的利润最大化,政府就可分享这种合作成果,同时也分担风险与损失.有的学者老想着整政府,没有把政府干预经济与企业市场自由理解为合作关系,这可能是行政法学的思维方式,我们应当把它们理解为合作关系,并以经济法来调整这种合作关系,将这种合作体制引入宪政,把劳动力所有制和劳动力权写入宪法,让政府与企业合作共同为我国经济整体增量利益做出贡献,分享合作成果,分担风险与损失(攻克时艰),这才符合经济法的本意. 主持人李友根:以上讨论均建立在民主宪政以及政策与法的关系上,希望大家可以开辟新的论题. 张卫华(山东政法学院):我想和大家探讨三个问题.第一,经济法基础理论研究能不能再"基础"一点.即能不能向其他的相关学科,主要是经济学这一学科领域再延伸一点.在上世纪80年代曾经对经济法有一种说法:经济法是"七分经济三分法"、缺少"法味".这是说经济法从经济学中借鉴或者借用的东西太多了一点.后来通过经济法学界的努力,这种状况已经改变.这是应当充分肯定的.但是我感到,在经济法基础理论的研究中,对一些涉及我们经济法根基的经济学研究领域的问题,还是应积极参与.比如说,在这次由美国引起的金融危机发生之后,我们大多都认为这是充分发挥经济法的作用或体现经济法价值的一种契机,但是即使在包括美国等发达国家在内的许多国家都在采取刺激经济政策的情况下,仍然有一些著名的经济学家提出应当"彻底埋葬凯恩斯主义".大家都知道,国家干预或者政府干预理论,是我们经济法的基石.但事实上,从该理论产生的时候起,在经济学界就存在争议,而过去我们往往将其视为经济学界的事情,或多或少地存有旁观态度.然而,我们经济法学界是不可能心安理得地坐等经济学界对此问题有了定论之后,再考虑我们与此相关的基本理论问题的.当年,马克思由学习、研究法律转而研究政治经济学的事例已说明,许多法律问题是要从经济学领域寻找答案的. 第二,在研究经济法与相邻法律部门的关系或界分方面,能否再开放一点.大家都知道,经济法与民商法、特别是与行政法的关系或界分问题是不可能回避的.过去我们说经济法是授权法,行政法是控权法,而现在行政法学界认为行政法既是控权法,也是授权法.对待此类问题经济法学界只能面对,而无法回避.鉴于此,我们可不可以索性邀请民商法、行政法学界的学者们进行面对面的探讨?这种面对面的讨论可能更易于碰撞出新的思想火花,比自说自话、自言自语效果更好. 第三,在学术研究内容和学术活动的规划指导和组织方面能不能再加强一点.首先要声明的是,提及这个问题不是说我们经济法研究会过去的工作不好.事实上,自经济法研究会成立以来,工作是相当有成绩的,今年年会参加会议的人数创历史新高就是很好的证明.我提这个问题,是因为考虑到我们经济法学界面临的困难更多,我们需要更加努力.比如说,我们可否将需要重点攻关的重大理论问题,以及国家层面的立法项目或重大经济社会问题作一些筛选,制定出短期、中期和长期研究工作的规划,然后组织相关研究领域的同志,协同研究攻关.这样可以使大家的研究方向或研究领域与研究会确定的工作规划相吻合,以利于对重大理论和实践问题的突破,同时也可以避免每年年会的主题或研究选题的随机性,提高年会议题的集中度.再比如说,可否通过设立研究会的研究基金,至少是设立青年学者研究基金的方式,对于研究会重点研究课题和对青年学者的研究工作给予支持. 杨紫烜(北京大学):关于政策与法的关系,我简要谈三点:一是政策的概念.政策,是指政党或者国家为完成其任务而制定的,体现制定者所代表的阶级的意志的,以党纪或政纪保证实施的社会规范的总称.根据不同的标准,可以对政策作不同的划分.例如,根据制定政策的主体的不同,可以将政策划分为政党的政策和国家的政策;政党的政策,又有执政党的政策和非执政党的政策之分.以下说的政策,如无特别说明,是指执政党的政策和国家政策.又如,根据制定政策所要完成的任务的不同,可以将政策划分为为完成一定时期的总任务而制定的总政策和为完成一定时期的具体任务而制定的具体政策.二是政策与法具有内在联系.执政党都会将其重要的、需要以国家强制力保证实施的党的政策,经过法定程序制定为法.掌握国家政权的阶级都会将其重要的、需要以国家强制力保证实施的国家政策,经过法定程序制定为法.法是政策的条文化、定型化,法体现政策.三是政策与法不应混淆."党规党法"、"党内法规"的提法不妥.因为执政党制定的政策,虽然是重要的,与法具有内在联系,在一定条件下可以转化为法,但是任何政党都不能制定法,党的政策与法不应混淆.此外,认为"政策是法的渊源"的观点,也值得商榷.因为政策不是法律规范的表现形式. 关于中国特色社会主义法律体系,我也简要谈三点:一是中国特色社会主义法律体系的概念.我在1999年指出,中国特色社会主义法律体系,是指由符合中国国情的,体现社会主义基本制度要求的,多层次的、门类齐全的规范性文件组成的有机联系的统一整体.简言之,中国特色社会主义法律体系,是指符合中国国情的,体现社会主义基本制度要求的规范性文件体系.二是中国特色社会主义法律体系的基本标志.我在2001年有针对性地指出,中国特色社会主义法律体系有三个基本标志:(1)符合中国国情;(2)体现社会主义基本制度要求:(3)规范性文件体系.有一种有影响的观点认为,在中国特色社会主义法律体系的三个基本标志中,不包括符合中国国情,也不包括体现社会主义基本制度的要求.这显然不妥.三是中国特色社会主义法律体系的形成.按照原定计划,我国要在2010年形成中国特色社会主义法律体系.但是要看到,我国还有不少重要的经济法的法律尚未制定出来,甚至还没有列入国家立法规划,应该抓紧经济法的立法. 评议人陶广峰:谢谢各位精彩的发言.刚才讨论的议题主要涉及经济法与政策的问题、经济法与宪政民主的问题以及经济法理论研究的深入,以及有中国特色法律体系的构建问题.一是讨论角度与选题比以前更贴近生活,更能体现国家现实的经济状况;二是讨论方法上,在进行理论分析的同时更关注实证的研究.三是讨论既有务虚的部分,但务实的倾向更加明显.这反映了我们经济法总论的研究和前几年相比有很大的飞跃.关于经济政策与法的关系问题,多位学者发表意见,特别是杨教授对二者的联系、区别、渊源做了系统的发言.关于中国特色社会主义法律体系问题,这一点我没有深入研究,但同意杨老师的意见.关于经济法理论深入研究的问题,我认为经济法理论体系的构建是综合的,离不开其他学科的支持.例如经济政策与法律的关系,任何国家经济政策对法律的影响都凸显,经济政策法凸显了国家的民主性,反映了一个国家的精神.同时,也应关注中国传统文化中经济法的本土资源,如儒家学说中的"仁学"、"大同"思想,道家的"道论",民间的"均贫富"思想、集体主义思想等也可以借鉴.从这个意义上讲,经济法理论体系的构建是综合的,离不开历史的和现实的学科的支撑,也因此,经济法理论构建有着厚实的传统和厚重的历史基础. 评议人王新红:首先,我对母校中南大学这次开放式办会(给希望参会的非理事发邀请函)的改革非常赞赏,这使更多的青年学者能够参会,让他们有机会聆听专家的教诲,并发表自己的意见.我恳求研究会延续这一创举,使之成为经济法学研究会的惯例和传统.下面我履行评议人的职责,就今天大家发言涉及的两个主题发表评议意见.(1)关于法与政策的关系,我有点吃惊,好像有倒退的感觉,这似乎是一个不成问题的问题.我非常赞同邵建东教授善意的提醒:法律概念与意识形态的概念不同,首先要明确概念的含义.任意解释概念,可能无法形成共同话语,变成"你说你的,我说我的".感谢杨紫烜教授刚才就政策与法律的关系给我们做了现场教学.经济法学作为一个新兴学科,似乎创新容易,就好像"画鬼最容易"一样.所以,近年来不断有各种似是而非的新观点出来.这次年会上关于政策与法律关系的新观点就是如此.但我觉得,我们的创新,应当遵循概念、判断、推理的一般逻辑规律,不能任意地篡改概念.我这次提交的论文《"莫须有"的国家调节权》,并不是我反对"国家调节权"的提法,而是说在孟德斯鸠的三权分立理论体系中谈"第四种权力形态",其逻辑前提是错误的.(2)关于经济法与经济学的关系,张卫华教授提的很好,研究经济法,必须研究经济学.漆多俊教授在十几年前就曾经说过,"一位杰出的经济法学家,首先应该是一位够格的经济学家."不研究经济学,盲目照抄经济学,是会出问题的.诺贝尔经济学奖曾颁发给两个创造期权定价公式的经济学家,现在看来是错误的;国内上世纪由经济学家提出、并得到广泛推行的承包制,最后失败了.这两个事例都和法律学者没有对经济问题做独立的法学思考有关.如果法律学者做了独立的思考,至少不会人云亦云. 主持人许明月:本节的讨论主要关注了三个问题:首先是法律与政策的关系,这引起了大家热烈的讨论;其次是有关经济法基础理论的体系架构问题;第三个问题是政府与企业的关系问题.在讨论过程中,大家都发表了很好的意见.就政策与法律的关系问题,我认为,在讨论中存在着两个方面的分歧.在法治提前下,对政策的过度强调是不是一个进步,需要反思?在我国社会主义市场经济法律体系基本形成的今天,一些领导讲话或红头文件仍然是只讲政策而对法律只字不提,对于法律人来说,是值得欣喜的事情还是值得担忧的事情,这是否是法治发展的正常逻辑,或法治进程的必然现象,还是我们的法治在推进过程中出现了问题.这是一个涉及基本价值判断的问题,需要进一步反思. 就经济民主问题,我认为,经济法是否能推进经济民主,本人持怀疑态度,至少我们不能完全依赖经济法去推进民主.政府对经济的干预,包含了通过制定经济法来实施对经济的干预(随着法治进程的推进,政府的这种干预是最具典型性和常态化的干预).目前,一些经济立法,特别是地方立法,似乎并没有推进经济民主,而是对经济民主的践踏.因此,我认为,要解决经济民主问题,还是要回到宪法层面,最为关键的是要建立违宪审查制度,通过这项制度,防止我们的经济法中出现不民主的法律制度,这应当是保障经济民主的一个重要方面. 因此,我的基本观点是,从某种程度上说,与一般的逻辑相反,不应当依赖经济法去推进民主,而应当将干预经济的法律作为审查的对象,以防止政府通过经济法来破坏经济民主. 对于经济民主的理解,我认为,在市场经济条件下经济民主有两个方面:(1)在市场领域,经济民主最基本的含义是应当由作为市场最普遍的主体的消费者决定经济生活中的重要问题.市场领域中的经济民主应以消费者"货币选票"的投票来实现.因此,作为法律制度来说,最重要的是要培育和保护市场,消除影响市场机制正常发挥作用的各种因素,使消费者的"货币投票"能够通过市场机制发挥有效的作用.(2)在非市场领域,经济民主要以通常政治民主实现的方式实现,法律在经济民主的保障方面,与政治民主并没有明显的不同. 第二阶段(10月31日10:20——12:00) 主持人:单飞跃(上海财经大学)、颜运秋(中南大学) 评议人:程宝山(郑州大学)、李玉虎(西南政法大学) 新思考单逢迎,.经济法研究必须禁忌一种倾向.研究视角是不同的.企主持人单飞跃:经济法研究的话语体系和深度,以及真正从粗放经营走向集约经营这个学术提炼上,依然有很多值得思考的地方.首先,经济法研究存在路径重复和问题反复.一是导致经济法的贡献本身所产生的影响和评价的问题,或说社会效率可能会降低.要反思经济法做了什么?经济法过去有什么贡献和将来有什么贡献?二是经济法研究资源的极大浪费.几百人不断在起点和终点中反反复复走,意义不大.第二,要注意研究范式问题.范式是学术共同体的生命.新进入的研究者要遵守经济法的范式和经济法研究方法的范式.另外,范式也是发展的.经济法研究必须禁忌一种倾向.要对经济法学术研究本身和经济法规律性加以重视,要用新范式新观点发展经济法.经济法本身就是一种知识客体和研究样本.已经做出的研究本身是客体化的知识对象.对这些研究要进行范式提炼.很多问题应该关注,但关注要遵守规范的学术制度.所有谈到的民主法治的东西在经济法里是内化和儒化的东西.不能拿着经济法的学术概念象外科手术刀一样对其进行强行切割. 对经济法的本体论、方法论有更开放的视角和更新的思考.希望最后这一阶段发言不要做简单重复,点评不要简单逢迎.我们需要学术批评和学术讨论.经济法构筑真正合法权,路还非常长. 主持人颜运秋:我们要从宪法寻找支撑,寻找经济法的宪法之根,这也是本次大会的主要议题.现在我们就来多听听各位代表的意见. 阮赞林(华东理工大学):我讲三个问题.首先法律制度是平衡利益冲突的标准,可以提高处理相关冲突的效率.所以从利益冲突的角度来考察法律和政策的关系会有更多的启发.我们不仅要研究政策与法律的概念、范围和主体之间的关系,更要从务实的视角来考察当法律和政策产生利益冲突时如何平衡.政策与法律之间的关系从一般理论上应该是怎么样的?而我国在运用政策与法律时的实际情形如何?第二,经济宪法、宪政也是如此,即要从利益冲突与平衡的角度考察,市场经济中市场与政府之间会有冲突,经济宪法的核心是要区分哪些属于市场,哪些属于政府.平衡政府与市场之间的关系.最后提出一个问题,金融危机后我国设立了很多国家级战略开发区,大约陆续出台了18个国家级开发区.这些开发区,其设立的目的如何?而且政府是主要推手.那么,政府与市场在开发区战略中应如何平衡?如何发挥经济法的宏观调控作用?这是我们经济法学者需要进行研究的问题之一. 程信和(中山大学):有个问题我做了一些初步的思考,但拿不准,所以提出向大家请教,即发展权是否可以入宪?我从四个角度思考.第一是发展与发展权的关系.我国提出发展是第一要义.法律中"发展"提到很多,但没有与权利联系起来.宪法关于经济的因素是很多的,但如加上发展权,经济宪政的意味会更突出.第二,从人权与发展权的关系看,这是当前国际社会非常关注的部分.人权不仅是个人人权,还有集体人权.但04宪法中只将保障人权发展写在公民的权利和义务中,这是不够的.作为一种集体人权,宪法需要对其做出确认和保护,应当写入总纲中.第三,从政治宣言与法律制度的关系来看,有人认为发展权只是政治宣言.这种理解很不够.我们国家已经将其写入物权法中.但写入物权法,位置是不对的,应该放在经济法里,尤其是如各位前辈所提到的经济法纲要中.现在不能停留在宣言的角度.宪法要承担将政治宣言转变为法律制度的工作.第四,从宪法和经济法的关系来看,如写入宪法,经济法就能突破式的发展.这对形成中国特色法律体系是很有必要的.因此,我思考发展权是否可以入宪是体现经济宪政的第一要义的问题. 许明月(西南政法大学):经济法与经济民主的关系,需要在法治前提下来讨论.要强化宪法和宪法程序对经济生活中的基本问题决策的约束.现实生活中的经济法可能对社会经济起到不好的作用,怎么样通过宪法程序来减少经济法的弊端,这是个重要的问题.我认为,违宪审查制度是实现经济宪政的基本保障,应当建立和完善违宪审查制度,通过违宪审查制度,对现实经济生活中的法律、法规、规章进行识别,并通过违宪审查程序,及时废止、修改现行经济法中不符合宪法精神的经济法.这样才能限制政府通过经济立法不适当干预经济的问题. 我在前面我谈到市场经济下的经济民主问题,认为,市场经济条件下的经济民主应当包括两个层面,一是市场领域;二是非市场领域.在市场领域,经济民主要充分重视消费者"货币投票"的作用.法律制度应当从维护消费者主权的目的出发,消除影响市场发挥作用的各种因素,保护市场的正常运行.这是最基础的方面.在非市场领域,经济民主要通过与政治民主相同的方式实现.在这里,最为重要的是要通过立法实现:一、经济参与者享有充分的表达权或表达自由;二、经济参与者有充分且便利的表达自己意志的平台或渠道;三、经济参与者表达的意见能够对国家重大的经济决策产生实质性影响;四、少数派利益得到尊重和保障. 李艳芳(中国人民大学):我做的几个环境法的课题,是环境法的面子,经济法的里子,也是一个法律与政策的关系问题.宪政中国出台某些环境补贴,被美国调查,双方的分歧在于我们认为其不是法律是政策,不是社会主义法律体系的部分,而美国认为是法律.我国可再生能源制定了12个政府部门规章,这会是一个大的问题.第二是转型中的政策与法律问题.能源环境政策很细,国家有一个气候变化应对方案,是政策不是法.现在我们要立法,但又不能太具体,不能有强制性很大的义务,否则会影响该许多产业在我国的发展,只能原则性规定,但那样就没有太大的意义.法律的权利义务需要很明确,如果抽象到没有义务,和政策一样,起草就没有意义.第三,政策分国家和党的政策.法大还是权大,不是我们谈论的问题,说不清楚.而应在法治背景下,讨论法律中的政策性问题.可再生能源的十二个部门规章极大的促进了该产业的发展.另外,我建议,资源、环境、能源和经济法律具有密切联系,环境法是放在行政法和经济法里面,和经济法联系给密切,给资源和环境法一个专门的平台.有人认为,规章是不包括在中国特色社会主义法律体系里的,它只是具体贯彻和执行,所谓政策主要是部门规章、地方政府规章和司法解释.部门规章具有相对独立性,管理规定、通知等许多红头文件,政策体系非常庞大,并起到巨大的作用,适合市场和产业的迅速发展. 李友根(南京大学):分歧或在于语境问题.政策在传统的话语中是包含法律的.公共政策研究者将法律作为公共政策中的一种.法律、法规是法律,规章应当作为法律的一部分,但其他的政府部门的规范性和非规范性文件则不是.另外,政策文本和政策本身也不能混淆,法律按法律的思维要将两者区分开,否则立法、司法就会混乱.法理学很少研究法与国家政策的关系,也导致一定的问题.学术界应该非常关注这个问题. 陈乃新(湘潭大学):中山大学程信和教授提出发展权入宪,这非常好,是一个惊人的主张,应当引起党和国家的高度重视.如从理论上说,发展权入宪也可能不如提劳动力权入宪.发展是状态的描述,其根源是劳动力,只有劳动力才能创造出剩余,而剩余如恩格斯所说"人类社会脱离动物野蛮阶段以后的一切发展,都是从家庭劳动创造出的产品除了维持自身生活的需要尚有剩余的时候开始的,都是一部分劳动可以不再用于单纯消费资料的生产,而是用于生产资料的生产的时候开始的.劳动产品超出维持劳动的费用而形成的剩余,以及社会生产基金和后备基金从这种剩余中的形成和积累,过去和现在都是一切社会的、政治的和智力的继续发展的基础".发展权问题实质是劳动力权问题,所以劳动力权入宪可能更为根本.宪法包括公民权利和国家权力的配置,宪法规定国家进行宏观调控,政府和市场经营主体是合作关系,政府只有保障市场经营主体可普遍可持续的增量利益(剩余),它才有权干预.干预的根据是什么?有两方面的原因,一方面正面推进经济发展,另一方面是克服危机.如果劳动力所有制和劳动力权能够入宪,那么不论是个人还是企业,不论是市场经营主体还是市场管理主体(政府),他们都只是作为劳动力权人进行分工合作,创造和分享剩余,这才能解决共同可持续发展问题,才能使他们的发展权得到法律保护. 殷召良(中国矿业大学):首先要明确,立法法所确定的法律渊源以外的规范性文件并不都是政策,不能一概称之为政策.在《行政复议法》中它们被统称为"规定".规定不具有普遍约束力,可以在对具体行政行为提起复议时同时提起对"规定"复议,很多规定的内容都很具体.而政策要有纲领性、全局性,并且政策是不可异议或复议的.这是政策与规定不同之处. 我们过去和现在在法律之外的政策很多,如"改革"、"开放"、"维稳"、"保障民生"、"人本"、"科学发展"、"调控房价"、"节能减排"、"保住18亿亩耕地红线"等,这些政策有的已经转化为很多法律,这些这些政策当然也会表现在一些"规定"中.我举两个具体例子说明我的观点.例子一,试点国有企业破产的特殊政策,就是破产财产分配顺序不按照破产法规定进行,而是首先进行职工安置,银行有担保债权不再有优先权,这显然和当时的破产法冲突,但一直施行了十几年,直至新破产法实施.例子二,因证券公司挪用客户保证金,股市急聚下跌,造成了客户巨大损失,证券公司无力还债,资不抵债,2004年证监会出台特殊措施,优先保障中小个人投资者的保证金,而对超过10万元以上部分的债权和机构投资者的全部债权则不予特殊保护,同时对风险证券公司的处置程序做了与法律规定不同的特别规定.在这两个例子中,规定性文件中的规定基于"维稳"、"保障民生"、"推进改革"等政策,对法律做了突破,并产生了政策与法律的冲突,影响了法律的权威性和受尊重的程度.人们可以以法律的滞后性、改革过程中会出现的一些事情法律并没有规定等理由来进行解释,但毫无疑问,政策要与法律相协调,不能去冲击法律,与法律相冲突;法律也要注意与政策的协调,并要对政策有约束作用,要建立政策实施过程中的法律约束机制. 陈光华(天津财经大学):中国经济法观点很多,建立在两个失灵之上,有些理想化,你中国本土并不适用,西方话语色彩比较浓.因为第一,西方已经是分权制;第二,国家不是有两只手,而是有六只手,包括保护,掠夺,裁判等;第三,定位上强调强制,侧重对内的经济职能,忽视外部. 评议人李玉虎:本节发言主要包括政策与法律、宪法与经济法的关系两个话题.第一个议题有四位教授发言.阮赞林教授从冲突的角度讨论,阐释了政府与公民的利益冲突,是不是还可以从政府与公民协商的角度理解二者的合作机制.程信和教授认为发展权应当"入宪",但问题是对发展权的界定并不是十分清晰的,不同的利益相关者在认识发展的概念方面存在差异.许明月教授谈到宪政对经济法的影响问题,认为有积极和消极两个方面的影响;认为需要从市场和非市场两个层面认识经济民主及其与宪政的关系,我理解许老师所说的经济民主与其他层次的民主之间存在怎样的关系,也是需要弄清楚的.陈乃新教授强调了劳动者权的重要性,认为劳动权利应"入宪".第二个议题有五位教授发言.李艳芳教授从环境法和能源法的角度分析了政策与法律的关系,并从国外学者的相关机构的角度分析了政策与法律的关系,我认为两者之间的边界既是是清晰的,也是模糊的,特别是在我国,政策与法规规章的边界是比较模糊的.杨紫烜教授对规章进行了类型化的解释,为我们理解政策与法律的关系提供了比较全面的视角.李友根教授认为规章是否属于法律,需要有一个明确的认定.殷召良教授从行政法律渊源的角度讨论法律和政策的关系.陈光华教授从中西比较的角度区分了政策与法律的关系. 归纳起来,本节议题中各位教授所讨论的话题比较宏大,将经济法研究至于宪政民主的环境中,可见经济法的研究已经日渐深入了.我认为,当前经济法学的研究已经不同于三十年前了,经济法研究的环境和背景发生重大改变.当前我国经济法学研究的基本前提有以下四个方面:一是我国社会主义市场经济体制已经趋于定型和完善,二是我国的法治进程稳步推进,三是政治体制改革业已启动,四是全球化对我国国内经济社会和法制产生了直接影响,这些都是经济法研究所面临的新环境.当前经济法的研究不仅要从经济的角度,而且还要从政治体制逛改革和宪政民主建设的角度进行,本阶段的讨论体现了学者们对经济法理论的研究已经深入到新的层次. 评议人程宝山:作为讨论设置主持人非常必要,有没有必要设置评论人?听众都是评论人,设置评论人相当于设置特权,可能导致低效乃至无效.人大钟副主任的发言中强调十六届四中全会要求要实现人与人的对话、人与社会的对话、人与自然的对话,保证社会的和谐.这种观点值得商榷.因为人与人的对话和人与社会的对话是同一的.从逻辑关系上应该是人与自己的对话、人与人的对话即人与社会的对话,以及人与自然的对话.经济法与宪政问题也可以从这三个方面展开.首先,人与自己对话,要求经营者和政府都要有诚信.其中体现宪政的是对市场主体能实现经营决策与民主管理相结合;作为政府如何实现分权制衡.第二,人与人的对话,最主要的就是如何在经济法的制度设计中体现政府管理和市场主体自主经营相结合.第三,人与自然的对话,就是如何实现地球村自治和自然的和谐.前者涉及到如在国内法包括经济法与WTO的规则协议相结合.如WTO中非歧视原则、允许保护原则、承诺经济稳定发展原则、促进公平竞争原则、给欠发达国家和地区特别待遇原则、允许地区贸易原则、以磋商协商方式解决争端原则、例外原则、保障原则、透明度原则等等.如何在经济法中将这些规则国内化.总的来说,处理好人与自己的对话,就是遵循基于自信的行为者.处理好人与人的对话,就是如何使经济法的制度设计更好地遵循市场规律.处理好人与自然的对话,实质上就是如何遵循自然规律.刚才我们讨论中国特色的法律体系,我认为该体系必须体现出中国传统文化的精髓——中庸、和谐.涉及到经济法就是要利益平衡、统筹协调,以及合作.经济法在处理宏观问题、全局问题、发展问题时,应遵循效率优先、兼顾公平;在处理微观问题、具体问题、现实问题时,则应遵循公平优先、兼顾效率.这些问题都需要在这个大框架下思考.我提出自己的不成熟想法,将评论人演化为引评人,请大家指正. 主持人颜运秋:经济宪政问题是体现一个社会社会变革和,在经济法学上应该是具体的,需要量化的而不是抽象的.中国的经济民主宪政还是很遥远的,这一研究主题确实是很有启发很有意义. 主持人单飞跃:上午的讨论非常热烈.讨论在三个主题间切换,最后陈老师又将话题带回总论.怎么做到话题的集中化、思想的多元化,是很值得考虑的问题.李友根教授全程参与,由他今天下午代表我们分论坛向大会汇报. 第二组 市场规制法 第一阶段(10月31日8:30——10:00) 主持人:吕忠梅(湖北经济学院)、李国海(中南大学) 评议人:蒋悟真(江西财经大学)、管斌(华中科技大学) 主持人吕忠梅:这个小组的讨论现在开始.按大会规则,自由发言.每人发言不超过10分钟.准时在10点前结束这一阶段.请各位自由发言. 毕金平(安徽大学):昨天有老师讲到文化对反垄断法的实施的影响,这一问题确实非常重要.在反垄断法的宽恕制度的实施中就体现出了文化的重要作用.宽恕制度,讲白了就是告密,而这种行为在熟人社会和儒家文化的中国,被视为背叛行为,为人所不齿.相比而言,受儒家文化影响的日本和韩国,在实施宽恕制度方面,显然不如美国宽恕制度实施效果好.事实上,影响宽恕制度的有效实施的因素有很多,但是我今天谈的主要问题是民事损害赔偿对宽恕制度的影响.这一问题虽然在我国并不是很明显,但国外的研究发现,民事损害赔偿对宽恕制度的影响较大.一般而言,在宽恕制度实施中,执法机构仅会赦免申请宽恕者的行政责任以及司法机关豁免刑事责任,但是申请者的民事责任一般是不会被豁免的.因此,后继民事损害赔偿会对宽恕制度的有效实施产生较大影响.民事损害赔偿对宽恕制度影响的表现在这几个方面:一是宽恕制度实施形成的文件和裁决可能成为追究宽恕申请者的民事责任的依据;二是连带责任以及惩罚性赔偿责任的承担使得宽恕申请者面临严重的民事赔偿责任;三是在有些国家将损害赔偿作为条件可能影响宽恕制度的实施.我国反垄断法宽恕制度和反垄断民事损害赔偿制度皆未还没有有效实施,两者的冲突没有充分显现.然而随着经济发展,这一问题一定会凸现出来,国外的法制经验会给我国提供很好借鉴,谢谢大家. 陈兵(吉林大学):我提交的两篇,第二篇因为较长没有收录,所以重点介绍第二篇.我国反垄断法问题包括非竞争性目标问题、实施不确定性问题、对外资企业实施的歧视问题等主要问题.今天我重点谈实施问题,主要是对案例研究比较少.我的硕博士论文研究的都是美国反托拉斯法,美国的反托拉斯法是在实践中完善的.在从事案例研究的时候要注意两个问题:一个是带着问题研究,另一个是本土转化问题.转化过程中可能会产生误读,误读有很大的危害性.我呼吁在研究案例时要结合我国国情,一定要考虑在中国行不行得通.我们一定要有我们的立场. 刘继峰(中国政法大学):我想就反不正当竞争法的问题谈一下个人的感受.目前反不正当竞争法面临急迫的任务.对商业贿赂、商业秘密、有奖销售等规定都需要去完善.反不正当竞争法在我国一定程度上被边缘化,由于反不正当竞争法的实施机制主要是行政执法,诉讼要么是赔偿的数额有限,要么是遇到各种各样的障碍.从司法者的角度来看,最高人民法院对反不正当竞争法的解释与工商总局的解释并不完全一致,比如商业标识混淆使用这一问题.把商标用作域名或商号,最高院界定为侵权;工商总局对驰名商标作为商号则认定为可撤销.我不赞同最高院的解释.这在一定程度上反映,有关机关对于一些问题的解释并不十分充分,另外在实践中还有一些障碍,比较多的是竞合的问题. 主持人吕忠梅:我们灵活一点,先请评议人点评. 评议人蒋悟真:今年正好是"谢尔曼法"颁布和实施120周年.反思我国反垄断法实施两年来的状况,结合这次大会的主题,我发现中国现在的反垄断法既要反经济垄断又要反行政垄断,使反垄断法承受着不能承受之重.结合三位学者的发言,反垄断法的具体制度在外国已经实施很久,刚才有位学者谈到要结合中国的传统文化,这个很有新意;第二个学者指出,反垄断法是在实践中形成和完善的,我们将来的反垄断法实施可能是推动中国成文法与判例法相结合的桥梁,因此,现在对案例的研究很有意义;第三个学者讲反不正当竞争法的修订及其重要性.现在法院中很少有严格意义上的经济法案例,所以法官不会以社会本位思维或者运用经济法具体制度来裁判,可能首先会从侵权或者民事责任的角度来裁判案件.这说明经济法走向司法化研究还不深入,另一方面也说明当前法官的经济法思维仍未形成. 另外,在市场规制法体系中,我认为现有研究关于反垄断法太强势,而产品质量法、反不正当竞争法以及消费者权益保护法等关注得太少,希望大家今后多关注这方面的研究. 文学国(中国社会科学院研究生院):我想谈谈《反垄断法》的执行问题.《反垄断法》实施两年多了,人们发现《反垄断法》实施中确实出现了在制定该法时学者所预期的问题:执行机构执行不力.从目前的情况来看,商务部反垄断局的经营者集中审查相对做得比较好,审查了100多件经营者集中案件.但商务部没有公布相关的统计数字,不知道其行业分布与企业的性质.其中有六个附条件批准案件,基本上都是外商并购国内企业.中国联通与网通的合并,没有经过商务部的审查与批准,引起了人们的广泛关注,认为国有企业享受到了超国民待遇,规避了法律的审查.在反垄断法的执行上,出现了差别待遇与不公平问题.国家发改委与工商行政管理总局在执行方面还没有大的作为,其实,垄断协议与滥用市场支配地位的行为时有发生,公众与媒体都已经向执行机构发出了呼吁,但不知道为什么执行机构却无动于衷. 我国《反垄断法》的执行模式,以公共执行为主、私人执行为辅.但从目前司法诉讼来看,基本上都是私人诉讼,在司法方面公共执行几乎是无所作为.《反垄断法》执行的未来走向应当成为大家关注的问题,这部法律在将来的实施中会遇到许多问题.从宏观层面上看,我国是一个发展中国家,发展是硬道理,无论中央政府还是地方政府,都认为优先发展某项产业是经济发展的基础,在产业政策与竞争政策的关系上,在未来相当长的时间内产业政策会优先;国有企业的垄断地位是不会被撼动的.从微观层面上看,执行机构的三驾马车如何来进行执法配合是个问题,有些执法领域也很难绝对分开,如价格垄断协议与其他垄断协议等;执行机构的执法能力也是存在问题,一方面执法信息来源不足,另一个方面就是执行机构的能力建设问题,执行机构中需要法律专家与经济专家参与执法.而我国的执行机构在反垄断法颁布后,人员结构基本没有什么大的变化.西方反垄断的执法人员中不可能没有经济学家和法学家,这有助于提高反垄断法执行机构的能力.我想向王先林教授提个问题:你在介绍《反不正当竞争法》修改情况时说,要扩大该法的调整范围,不仅是竞争者受到损害时可以提起诉讼,其他受害者也可以提起诉讼,那么,消费者应该在其他受害者中.消费者受到损害怎么提起损害赔偿之诉?比如蒙牛与伊利相互诋毁时,我是伊利或者蒙牛的忠实消费者,我如何判断在这一过程中是否受到损害?相关的救济制度是如何设计的? 王先林(上海交通大学):我谈到过反不正当竞争法主体范围的扩大问题,特别是受害人范围扩大的问题,不仅不正当竞争的行为人不要限于经营者,而且不正当竞争的受害人也不要限于经营者,例如,普通著作权人也可能成为受害人.如果反不正当竞争法把受害者扩大到消费者和其他主体,就涉及到法律的协调和衔接问题.这里面有一个总体的设计的问题.就消费者利益的保护问题,反不正当竞争法相对来说是从总体层面进行的保护,即保护作为整体的消费者福利,而消费者权益保护法是在具体层面保护消费者.反不正当竞争法要肯定消费者是它保护的对象,但消费者能否直接依据该法起诉值得探讨,是否可以以消费者协会提起公益诉讼?如果允许个体消费者可以直接依据该法提起诉讼,可能会引起新的问题. 陈兵(吉林大学):关于判例的研究,我们不仅要关注美国,也应关注欧盟.欧盟竞争法是我们研究比较多的.欧盟法虽然基于其早期形成发展历史,受到法、德等民法法系代表国家法律体系与其文化影响较多,但是随着英国的加入及世界两大法系的逐渐融合,以及全球化浪潮下的社会交往的快速反应,目前欧洲法院、欧洲初审法院所作出的判例已构成作为欧盟法的重要渊源.在欧盟竞争法领域更是显著,这一点可以参见欧盟的官方网站.我们可以考虑借鉴韩国在竞争法运行中的经验. 比如韩国《垄断规制与公平贸易法》(Monopoly Regulation and Fair Trade Act)中对行业协会的行为做了特殊规定,最终的豁免安排是当行业协会之建立符合以下特殊要件时,对其任何合法行为不予禁止.特殊要件包括:(1)协会建立之目的应为提升或促进小型经营者或消费者间互惠帮助;(2)协会成员必须是自愿加入、自由退出;(3)任何此类协会之所有成员具有平等表决权;(4)协会必须依据其设立章程中相关条款之规定决定该协会获利之分配.从这类要件设定可以看出,至少在韩国对于形式上基于成员自愿结成的协会组织之行为采取了极大宽容态度,并且法律上明文规定这对于协会组织在参与国际竞争活动中无疑是一种支持与肯定.这方面对我国维生素C企业在中国医药协会保健品分会下的行为有一定借鉴意义. 此外,我们可以借鉴韩国,从文化的角度来讲,我过于韩国的文化是比较接近的,可以为我们提供参考. 吴宏伟(中国人民大学):结合民主与法治的命题谈谈我自己的想法.第一个问题,除了反垄断法法典外,哪些文件应该具有法律效力.从法院系统看,根据现在的做法,一个法典颁布后,最高人民法院就会作出相对应的司法解释并予以实施.这种具有普世性意义的司法解释究竟是一种什么样的文件,是否在实体法上具有效力?从立法法层面看,国家各部位颁布的文件只具有参考意义.但是,反垄断法的实施依赖于反垄断执法机构(即国家工商局、国家发改委、国家商务部等各部委)来解释法律,解释国家的经济政策,否则,反垄断法的实施将是一句空话.现时,各部委颁布的指南没有法律效力,但又必不可少,这些指南如何实施?到底以什么样的名义来颁布这样的指南呢?这种架构是否符合民主与法治要求呢?第二个问题是如何反行政垄断.我国反垄断法对于行政垄断是无能为力的.行政垄断如何消除与禁止?我认为只有在弄清行政垄断成因的基础上才能对症下药.行政垄断的主要成因:一是寻租,行政机关追逐经济利益是行政垄断的原动力;二是与我们领导考核标准即业绩政绩考核有关.如何解决呢?应该运用其他法律制度给予综合解决.解决的路径主要是:一坚决实施"收支两条线",这就可以从根本上消除实施行政垄断的积极性;二增加国家赔偿法赔偿的范围,以国家买单的方式制止行政垄断;三修正干部考核指标,引导行政机关及其干部树立现代竞争文化的理念;四依法审查"红头文件",以杜绝实施行政垄断的文件基础. 綦书纬(山东政法学院):2008年4月2日,欧盟委员会发布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》,针对该文件我主要谈以下几个问题:第一是关于间接购买者的诉讼地位与"转嫁抗辩"的问题,对这一问题欧盟的态度比较明确,把间接购买者纳入原告范畴,同时允许转嫁抗辩.对于间接购买者诉讼地位与"转嫁抗辩"的关系问题,白皮书和07年美国反托拉斯现代化委员会向美国总统和国会提交的"反托拉斯现代化委员会报告和建议"采取了不同的技术处理方式,值得我们进一步研究借鉴;第二是竞争法领域的集体诉讼问题.欧盟各成员国及学者对该问题争议较大,大多学者认为集体诉讼的探讨不应仅局限于竞争领域.08年底,欧盟委员会发布了《消费者集体救济绿皮书》是对该问题的最好回应.集体诉讼制度的建立应当立足于诉讼法整体层面而不仅仅局限于某一领域;第三是归责原则的问题.欧盟倡导适用无过错,要求适用过错原则的成员国降低对过错的证明要求.第四是损害赔偿的范围问题.欧盟没有采用惩罚性赔偿.我国目前立法来看,也同样难以适用惩罚性赔偿.然而惩罚性赔偿在该领域的适用有利于补充公共执法的不足,这也许就是我们在经济法层面为惩罚性赔偿找到合理依据的恰当理由.另外,为发挥竞争法私人实施对公共实施的补充作用,建议从适用惩罚性赔偿、简化原告的举证程序和放宽对过错的要求等方面对制度进行整合.由于时间关系,我就谈这么多,谢谢大家. 郑艳馨(西北政法大学):我想谈有关公用企业的性质回归问题.我认为目前公用企业体现的性质与它的本质属性有差异.我准备从三个方面来讲这个问题.第一个问题是公用企业的本质属性.我认为公用企业在本质上是为了满足社会公众基本生产生活的需要提供公共产品,具有一定的社会公益性,具有事业性特征的企业,其不以盈利为主要目的,它属于非盈利或"薄利"企业.但目前的公用企业更多体现地体现了其盈利性,现实中公用企业甚至成为"暴利"企业,这与其本质属性不相符.第二个问题是公用企业回归的原因.一是本质属性使然,公用企业关系到国计民生,一定要回归其公益性;二是公用企业的价格关乎整个市场价格机制的稳定,公用企业的垄断高价会扭曲市场机制;三是垄断高福利造成收入分配严重不公,进而拉大了收入差距,增加了社会矛盾;四是公用企业对政府的高额回报也易使政府成为"唯利是图"的政府,而偏离为人民服务的根本目的.第三个问题是如何使其回归.本人认为,一是应在相关立法中明确其本质属性;二是应引入竞争机制,避免垄断高利的产生,可采用"竞标上岗"的方式,对公用企业的经营方式进行改革;三是应实现公用企业的成本和收入的透明化;四是应在充分发挥代表的代表性的前提下,提高价格听证会听证笔录的采信率;五是对政府为公用企业垄断行为推波助澜的作法进行纠正与规制. 漆多俊(中南大学):最近年来我参加反垄断法立法的研讨会,发言不怎么过多关注重立法的制度设计,我一再指出的是国家当权者对反垄断的态度.反垄断法十三年才出台,出台后怎们样?我看不怎么样;执行也不怎么样.国家当权者对反垄断问题一定要高度重视.这不仅是经济问题,社会公平问题,还是个重大政治问题.经济上的垄断在政治上一定要找代理人,一定会渗透到权力部门.当权者对待反垄断的态度,实际上反映出政权代表谁的利益、我们政权的性质(阶级性)问题.媒体上有消息说,大型国有企业实际控制人和高收入者90%是与权贵相关.未见有人对此数字加以否认.诚如此,你反垄断反得了吗?所以,国家在反垄断问题上一定要引起高度重视,应采取坚决的态度,因为这是就反映政权是代表什么阶级的利益的大问题.一不小心,人家会说政权会代表官僚垄断资产阶级的利益. 评议人管斌:我的点评侧重从研究方法切入.这一专题今天上午有八人发言,涉及的范围很广泛,包括宽恕制度、滥用市场支配地位问题、反不正当竞争法的边缘化问题、反垄断法执行制度等,感觉从总体上讲大家都较有问题意识,研究方法多数是运用比较方法这类.较之往届年会,这次研讨会上比较法的运用更为频繁和多见,有立法比较,也有执法比较;有实体制度比较,也有程序制度比较;等等.这在上午的发言中多有体现.但最突出的特征是比较法的国别范围有所扩展,不是唯美(国)主义,有讲到欧盟的,也有讲到日本、韩国的.就我自己的体会而言,这一方面是基于经济全球化的趋势,许多问题既是中国问题,也是国际问题;另一方面是基于东西方文化的交流加强,经过多年的西风东渐,经济法学界同仁的知识结构发生了巨大变化,国际化视野强化.它对研究方法的改进有好处.此外,很多同志表述时特别强调从法律外部探讨法律内在的原因,重视"法外论法",从文化、经济环境等方面来论述.传统法学研究侧重"就法论法",诚如王泽鉴先生所言,实质上是穿梭于"案例事实"与"法律规范"之间的思考."法外论法"有助于解决具有稳定性的法律规范与动态性的政治、经济、社会等生活现实如何协调的问题,强调了法与政策的沟通、商谈和妥协.这种趋势值得肯定! 评议人蒋悟真:反垄断法太强势,产品质量法、反不正当竞争法等关注的太少,大家今后多研究这方面. 主持人吕忠梅:本节有七位发言人发言,内容涉及到从基础理论到具体制度,从制度本身到影响制度的各种因素,话题相当广泛,并且还有回应和交锋,气氛非常活跃.两位点评人也从不同角度做了深度点评,非常精彩. 作为主持人,我想藉此机会就经济法的发展谈一点看法.为了今天更好的主持讨论,我昨天很认真的拜读了诸位提交的有关市场规制法方面的论文,数量不少,但总体上看,主要集中于制度层面,有的甚至是就制度论制度,而关于我们这次会议的主题——民主宪政视野下的经济法制度,涉及的很少,所幸的是今天我们有两位发言人,人民大学的吴宏伟先生、中南大学的漆多俊先生以此为主题,做了很深刻的阐述. 我在此,要提出一个观点——让经济法伸个懒腰.从学术研究的角度看,应该遵循两个逻辑:一是原创研究,二是对策研究.如果说基础理论应该是原创研究,经济法就应该构建自己的话语系统和研究范式,我们只要严肃的思考,就不难得出用以解释西方国家的经济法产生的理论并不能解释中国经济法的产生的结论,中国经济法应该建立在什么样的理论基础之上呢?这个问题始终没有得到令人信服的回答,而这是中国经济法原创逻辑的起点与归属.而对策研究应该如何进行呢,解决中国问题的经济法对策,理论问题以及解决问题的方案显然应该来自于中国经济法的实践,改革开放三十年来,中国经济社会发展方式发生了巨大的变化,实践中的经济法问题显然很多,但学者们根植于中国经济社会发展土壤的研究成果并不多,对于实际案例的研究非常不足.于是,理论研究中出现了奇怪的逻辑与现象:首先是逻辑上的不同,经常是前半截原创逻辑、后半截对策逻辑,表现在文章上,基本上是"中国出现了经济法问题——外国有相关立法经验——中国必须借鉴外国立法",既不研究外国立法产生的历史条件、政治制度、社会发展程度,也不研究中国自身的社会现实、制度运行条件、体制因素,于是出现了学术上的"热"与实际中的"冷"的巨大反差.比如说,关于法院的经济庭是否应该撤销的问题,以及为什么不能撤销,学界并没有给予很好的回答.我在法院工作期间,查阅了大量经济庭审理的案件,从这些案件中我得出的结论是,经济庭的确应该撤销,因为中国目前的司法中没有经济法的地位,法官审理案件的思维是完全的民商法思维,在很多案件中是没有将社会利益考虑进去的,在法官的利益衡量中并不存在经济法上的利益.而这正是经济法研究必须解决的问题.为什么会出现这种现象?为什么我们的经济法有三十年了,法官却毫不接受?这仅仅是司法的拒绝吗?经济法上的权利如果不能进入司法程序,得到救济,它还能叫权利吗?经济法理论如果不能从根本上回答这些问题,仅仅就制度论制度,或者就外国的制度论中国的问题是没有出路的.过去我们说,中学为体,西学为用,我太不赞同这种观点,因为仅仅只学皮毛是没有意义的,皮之不存,毛将焉附. 我以为,理论研究的两个逻辑之间是相互联系、相互支撑但又不能相互混淆的,经济法制度是两种逻辑之间联系和转换的关节点,对于学科的发展非常重要.经济法发展到今天,已经没有必要再去争论是否一个独立的法律部门.但是,中国法律体系发展的现实是,经济法的生存空间问题始终存在,经济法如何发挥对中国现实社会经济生活的调节作用的问题始终存在.因此,我真的希望经济法能够伸个懒腰,往上撑撑,使自己能够抬头仰望星空;往下蹬蹬,使自己能够脚踏实地.我非常期待今后的经济法研究能够回答这些问题,并且使经济法能够真正成为我国社会主义法治建设不可缺少的一部分. 最后,我要谢谢各位发言人!谢谢评论人!谢谢大家的参与!这一节的讨论到此结束. 第二阶段(10月31日10:20——12:00) 主持人:吴宏伟(中国人民大学)、宁立志(武汉大学) 评议人:孟雁北(中国人民大学) 主持人吴宏伟:大家按照原来的顺序,发表自己的高见. 王宗玉(中国人民大学):市场规制很热,措施很多,但要注意这几个重要问题:第一,法制化和程序化.作为市场规制来讲,应当是法律化的,就目前来讲,地方政府的权力、各部门的权力都很大,政府部门会很随意的出台各种措施,都会对市场起到规制作用,应当上升为法律化、规范化、程序化.第二,系统化、全面化.在实践中经常看到的是头痛医头、脚痛医脚,中央政府、国务院部委和地方各级政府的声音不同,有时是各自为政,往往只考虑了一个方面,忘记了另一方面.我们考虑问题需要系统的、全面的,各部门的连贯的思维,系统化的思想.第三,规制的目标和步骤要明确.在我国,法律规制要达到一个什么目的经常是不清楚的.我们不是为了规制而规制,不是为了调控而调控.一定要弄清楚市场规制的目标,步骤要明确.第四,市场规制涉及很多部门很多人的利益,各方都在博奕,要正确进行市场规制还需要排除各种干扰,市场规制才能正常进行,达到预期目的. 吴长军(中国人民大学):我主要就从宪政民主法治的视角来谈谈反垄断法私人执行的问题.法律的执行分为私人执行和公共执行两部分.同样,反垄断法的执行既有执法机构进行的调查、审查、禁止、处罚等公共执行活动,也包括私人主体对反竞争行为进行的监督、提起民事诉讼等私人执行活动.宪政基本原则包括人民主权原则、基本人权原则、法治原则和权利制约原则.从宪政民主法治四个基本原则来看,应赋予私人以提起反垄断法执行的权利.我国宪法第2条规定:"人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务."就反垄断法的执行而言,除了由公共机关进行执行外,作为公民个人、企业等市场主体亦应享有宪法赋予的对违法垄断行为的举报、监督及提起民事诉讼的权利.2004年我国宪法修正案规定:"国家尊重和保障人权",从而确认了基本人权原则.一些非法垄断协议、滥用市场支配地位等反竞争行为,客观上是对相关市场主体经济自由权利之侵害.这就要求法律应赋予市场主体寻求公共救济和私人救济渠道的权利.1999年宪法修正案规定:"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家",法治成为我国宪法的基本原则.有权利就有救济,任何人的合法权益受到损害都应有权提起民事诉讼,以寻求法律保障.赋予私人反垄断法执行权,加强对违法垄断行为的监督制约,加大对违法垄断行为的司法审查及追究力度,有利于弥补公共执行体制之不足,更好地实现反垄断法维护公平竞争秩序之立法目标.我国《反垄断法》实施以前,一些反竞争行为的民事责任主要规定在《合同法》、《反不正当竞争法》、《价格法》等法律法规之中.自2008年8月1日《反垄断法》施行以来,根据我国最高人民法院相关统计,截至2010年5月,全国地方法院已经陆续受理了10起反垄断私人民事案件.就宪政民主法治框架内反垄断法私人执行机制建构,我有四点建议:一是健全反垄断法私人救济权保障体制.获得救济权是宪法赋予私人主体的重要基本权利之一;公民等市场主体的社会经济权利等基本权利一旦受到损害或侵犯,必须予以补救、恢复或对侵害行为予以纠正和惩罚.二是完善私人诉讼的监督机制.监督权是宪法赋予公民、企业等市场主体的神圣权利.加强反垄断法实施中的私人监督,有利于帮助国家公共执行机关获得违法信息;激励私人对垄断行为实施监督,有助于破解国家机关与市场主体间信息不对称的僵局.三是坚持私人直接民事诉讼制度.反垄断法的私人民事诉讼,不必设置行政前置程序,应依民主法治之基本要求,授权私人或私人组织团体可直接提起向法院反垄断民事诉讼,依法追究反竞争行为人的民事责任.四是构建反垄断法私人执行与公共执行的平衡协调机制.反垄断法私人执行具有自发性优势,能够有效发挥反垄断法的赔偿功能和威慑功能.而反垄断执法掌握着强大的行政资源,拥有广泛的行政权限,特别是公共执行中行政罚款等处罚措施亦具有强大的威慑功能.但私人执行和公共执行都不能垄断竞争法的执行,二者必须合作以达到威慑、调查、惩罚和赔偿反竞争行为受害者的目的.可见,反垄断法私人执行与公共执行有必要进行分工合作,才能取得最佳执行效果.私人执行和公共执行是反垄断法执行体制的两大支柱,因此在具体制度设计方面应建立二者之间平衡协调机制.主要是应完善私人执行的后继执行(follow-on enforcement)和公共机构的后继执行这两项制度,以实现反垄断法执行效果的最大化,达致反垄断法之价值目标. 冯宪芬(西安交通大学):我提交的论文是《国外经济公益诉讼制度的比较与借鉴》,我在会议上谈论的内容就是回应王先林老师的《反不正当竞争法》的修订以及《反垄断法》这两个方面的问题.具体有四点:第一:《反不正当竞争法》中有一些内容是需要我们细化和更加明确的,比如说混淆的认定、商标淡化等问题需要我们细化.广义的混淆即关联关系的联想应该在制度中引进.同时在司法实务中,在多大程度上可以认定为混淆即混淆的判断标准,我们可以借鉴欧盟的制度.第二点:我国《反不正当竞争法》要扩大保护范围,加强对于受害人的救济机制,我们是否可以把经济法中已经比较成熟的经济法公益诉讼作为一种制度化设计,并在设计中把惩罚性赔偿纳入进来?第三点:在《消费者权益保护法》中,随着网络经济的发展,消费者的信息安全权是否可以作为一个权利涵盖在安全权中?第四点:我最近关注的是社会公共利益的经济法保障.政府干预市场的正当性是社会公共利益,但我们现有的立法对于社会公共利益没有任何界定,我们经济法学界有一些类型化研究,我们是否可以把这些类型化的研究制度化?具体到《反垄断法》就是把经营者集中的豁免原则——社会公共利益原则明晰化.同时把它放在经济法与民主宪政这一前提下来研究.以解决经济法总论与分论脱节的问题,实现理论到制度的转化. 宋亚辉(南京大学):我向大家汇报的是反垄断执法权冲突问题,实践中的冲突主要发生在公用企业限制竞争领域.在早期的行业立法中,以银行、保险、电力、电信、铁路为代表的行业法律法规,已经通过特殊授权,将竞争执法权授予行业主管机关.1993年的《反不正当竞争法》肯定了行业立法中的特殊授权,采用统一执法与例外授权相结合的执法权配置模式.但是,在部门利益的驱动下,实践中频繁发生执法权冲突,主要集中在价格垄断行为的执法权、金融、保险行业的反垄断执法权等.2007年颁布的《反垄断法》虽然注意到该问题,但最终删除了草案中的相关规定.在实践中,工商总局和行业主管机关为争夺执法权,分别通过"批复"对行业立法的特殊授权做出限缩解释和扩张解释,执法权冲突由此产生.该冲突导致反垄断行政诉讼频繁发生.对此,最高院虽然出台了司法解释,但由于反垄断执法权冲突本质上是国家公权力的横向配置问题,最高院在该问题上难以发挥较大作用.考虑到《反垄断法》的"现实可行性",实践中应当由全国人大常委会对行业立法的特殊授权做出限缩解释,以事前权力配置的方式"定分止争". 同时,国家工商总局和行业主管机关应当依照法律解释规定的执法权配置方案进行执法,不得为争夺执法权而重新做出与此相反的"批复". 王炳(南京航空航天大学):我想从宏观与微观两个方面谈一谈竞争法的问题.在宏观层面,我参与邵建东教授编著的《竞争法学》提出,我国竞争法要协调好五个方面的关系:第一,《反垄断法》与《反不正当竞争法》两部竞争基本法律之间的关系.例如搭售的问题、低价倾销的问题,两部法律都有涉及,因此两部基本法律要协调好.第二,竞争基本法律与其它相关法律法规的关系,主要包括与《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《商标法》、《专利法》、《价格法》等法律以及大量的行政法规、部门规章的关系.第三,竞争实体法与竞争程序法的关系,我们尤其应加强对竞争程序法的关注.第四,竞争执法机关之间的关系,要协调好发改委、工商部门、商务部这"三驾马车"之间的关系,也要协调好它们与行业管制机构的关系.第五,竞争法律责任之间的关系,竞争法律责任涉及到民事责任、行政责任,刑事责任,可以考虑将国家赔偿纳入进来,将竞争刑事责任适用范围扩大.此外,还可以考虑违宪责任的适用问题.在微观层面,我主要谈一下市场支配地位企业的反垄断执法问题.目前,我国在反对滥用市场支配地位方面收效甚微,其中的主要原因是权力与企业的关系没有隔断,因此应当去权力化,这是我国《反垄断法》制定之前需要探讨的问题,制定时遇到的问题,制定后需要解决的问题. 刘水林(上海财经大学):我想谈谈反垄断法实施中的节点问题.节点问题有三个,我重点谈一个:对私人诉讼如何理解.大家提到反垄断私人诉讼都认为是民法问题.对于同一个案件反垄断执法机构和法院都受理之后,哪一种程序应该中止?孔祥俊说两者可以同时进行,但我认为同时进行一定会浪费资源.到底中止哪一种,应看两种程序的利用度.如果从经济法来理解,私人诉讼是结构建构诉讼,并非解决纠纷的诉讼.私人诉讼到底是纠纷解决诉讼还是结构建构诉讼?我认为是建构结构.它是通过诉讼,建构一种良好的秩序.反垄断私人诉讼中个人和解应该要限制,不能违背公共利益.私人诉讼是一种激励机制.不要认为一提起私人诉讼,就是一个民事案件.这样的话,私人诉讼没有一点意义,达不到目的.我的结论是:对反垄断法一定要用经济法思维进行思考. 时建中(中国政法大学):我讲四个问题.第一,对于很多学者谈到的《反垄断法》和《反不正当竞争法》的关系,我想在中国讨论二者的关系这与我们国家的立法模式选择有关.如果考察世界上100个国家,选择分立式立法的国家只有十几个,将近八十多个国家基本采取统一式立法模式,在那些国家就不会存在二者的冲突与协调问题,不会讨论反垄断法与反不正当竞争法二法之间的关系.在分立式立法模式背景下,我们更有必要将影响公平与自由竞争与交易的情形做一个类型化的分析,深入地分析其成因.一般来讲,我们经常提到不正当竞争、限制竞争会影响竞争秩序.事实上,除了这两类行为之外,还有很多其他行为同样会影响到公平和自由的竞争和交易.举例来讲,以强制交易为例,有些是经营者基于其垄断地位,这种情形可能引发反垄断法的分析和适用;有些则是借助暴力威胁,与反垄断法意义上的垄断地位没有任何关系,如果启动法律适用程序,也不会启动反垄断程序,情节严重地可能是启动刑事法律适用的程序.因此,我们不能把所有影响竞争与交易公平和自由的原因都简单化地寄希望于反垄断法和反不正当竞争法.如果让反垄断法和反不正当竞争法承担不应承担的任务,只能损害竞争法的权威.因此,我认为,在处理反垄断法和反不正当竞争法的关系时,需要发现细节中的魔鬼,对各类原因进行一个类型化的区分. 第二,关于竞争当局与监管当局关系的问题.在一定意义上讲,这是一个世界级的难题.因此,从学术研究的角度,我个人的看法是,承载学者学术理想的学术建议与中国现实的吻合度是需要考虑的,如果二者差距过大就只能停留在学术理想的层面上,无法对法治产生积极影响.无论是可能的逻辑还是放眼世界考察的结果,竞争当局与监管当局关系无非是这么几种模式:第一种,由单一的机构负责管制型行业的反垄断执法;第二种,将执法权力配置给行业监管当局;第三种将执法权力配置给竞争当局.只要是后两种模式,都会涉及到监管当局和竞争当局的合作和促进竞争的问题.因此,如果没有机构之间的合作机制以及促进竞争的机制这个前提的话,将管制性产业的反垄断执法权独占地配置给任何一个机构,都是令人担忧的.所以,我们不宜从非此即彼的角度构建监管当局和竞争当局之间的关系. 第三,关于反垄断法的私人实施的问题.我个人坚决反对对反垄断民事诉讼的设置前置的行政程序.因为任何权力或者权利都有滥用的可能,但是,防止权力或者权利的滥用不能通过剥夺权力或者权利的方式来解决.此外,滥用权力或者权利是需要成本的,不要把所有的消费者都假想为无事生非之徒.实际上,即使为民事诉讼设置前置程序,也不能从根本上解决滥诉的问题. 第四,我国的反垄断法是行政主导的执法机制,因此,如何处理反垄断行政执法过程中有关行政处罚的减免与民事责任的关系,应当引起我们足够的重视.例如,无论是宽恕制度或者是经营者承诺制度,都会涉及到这类问题. 于连超(武汉大学):我要讲的是知识产权的反垄断问题,讲两个问题:一是在这个领域,可能存在规则适用的不足;二是知识产权作为一般性的概念,可能涉及不同的产业领域,各个领域可能存在不同,反垄断要分别对待,要形成不同的规则. 杨峥嵘(湖南商学院):经济法的定位、定性、定量、体系、教学、研究是很宏观的问题.我主要从三个方面思考经济法的定位、定性、定量等问题.我们在市场规制这一块很重视经济法的调节,但是经济法的单方面的调节是不够的,必须需要现有民商法、行政法等现有制度来调节.第一,经济法的处理方式不宜以诉讼作为终极保护措施,应当以最高层次,经济宪法层次为终极目标.第二,经济法的领域与体系问题,在大陆法系的国家容易讲概念化、体系化、法条化,我们不要把经济法的体系搞得单调,应该要开放思维.第三,我们在考虑经济法与其他学科的发展与教学过程中,应当对学生进行多元化教育,使我们的学生以及我们的研究思想更活跃. 焦海涛(安徽大学):我讲承诺制度与民事诉讼的关系问题.这个制度与损害赔偿之间的确有一定的冲突.我国现行反垄断法对这个问题没有规定,国外及我国台湾地区有一些规定,例如,台湾地区要求,如果和解如果会损害第三方利益,一定要让第三方有一个参与权,行为人必须与第三方达成协议,执法机构才会接受这个承诺.关于承诺能否作为第三方起诉的证据,多个国家都不认可.我国未来反垄断执法中,也可考虑要求承诺方先与第三方达成协议,其承诺才有可能被接受.这样规定不会导致承诺方的承诺激励不足,因为反垄断法只是给你一个承诺的权利,而不能强迫其作出承诺.要求第三方达成协议,不会对承诺制度的执行造成多大的影响. 齐虹丽(昆明理工大学):我想讲一下产业政策与竞争政策的关系.为了应对此次的金融危机,我国出台了若干个产业政策.以钢铁产业政策为例,其中一项很重要的目标就是通过重组以解决我国钢铁产业目前存在的盲目投资严重、产能总量过剩,企业布局不合理、产业集中度低等问题.根据《钢铁产业调整和振兴规划》的安排,此次我国钢铁产业的重组由政府点名,通过跨地区的重组和省内的重组等方式进行,计划三年完成这一任务.现在已经一年多了,跨地区的重组很难推进,省内的重组却如火如荼,在地方政府的热心推动下,各地方的钢铁产业通过重组实现了规模,但同时新组的企业也就与地方政府和地方经济之间有了千丝万缕的联系,地方政府必然要关照本地区钢铁企业的产品销售等经营问题,这就又为地方政府通过行政权利从地方利益出发进行市场封锁提供了机会与理由,我希望大家能关注这一问题,本来我们反行政垄断就很艰难. 评议人孟雁北:谢谢年会给我担任评议人的机会,也谢谢主持人的介绍.我理解的评议人的任务有两项,其一是用一条线将本阶段研讨中专家、学者的观点串联起来;其二是针对本部分的研讨内容发表一点自己的感想. 本阶段的研讨内容非常丰富,如果试图用一条线来贯穿本阶段研讨内容的话,我想研究方法的梳理会是一个比较好的切入点.在本阶段发言的非常多的学者,尽管关注的问题不尽相同,但都非常重视问题-对策式的研究方法.第一,我注意到,学者们即使在对抽象理论问题进行研究时,也会非常重视问题-对策式的研究方法,例如时建中教授对"禁止权利滥用原则"的解读就是很好的例证.也就是说,即便我们要研究的是概念的界定,基本原则的选择等抽象理论问题,也需要思考一下我们为什么要研究这些问题,对抽象问题的研究能够帮助我们解决制度构建和制度实施中的哪些疑难问题?因此,问题-对策式的研究方法对抽象理论问题研究具有重要的意义.第二,在经济法各项具体制度的研究中,问题-对策式的研究方法也非常重要.在本阶段我们研讨经济法的各项具体制度时,无论是对反垄断法私人实施制度的思考,还是对惩罚性赔偿制度等诸多问题的思考,我们大家都在讨论,这些制度在制定和实施中会面临什么问题,我们如何应对?因此,问题-对策式的研究方法对经济法各项具体制度的研究具有重要的意义.第三,我们在确定研究的理论架构和逻辑体系时,问题-对策式的研究方法也变得越来越重要.例如,我们在研究垄断协议行为的时候,最常见的分类方法是横向垄断协议行为与纵向垄断行为的分类,但由于我国特有的反垄断执法体制,我们在对垄断协议行为进行分类,也开始研究价格垄断协议行为与非价格垄断协议行为的划分问题,并以此为基础研究反垄断执法权内部的冲突与协调问题;再比如,由于我国特殊行业的存在,我们需要研究特殊行业的反垄断执法问题,并在此基础上关注行业主管部门与反垄断执法机构之间执法权的冲突与协调.上述问题的研究也凸现出问题-对策式研究方法的重要性. 我的一点感想就是,问题-对策式的研究方法也可以适用于我们对其他国家法律制度构建和实施的思考.我们可以立足中国国情,看看典型的市场经济国家的法律制度正在发生怎样的变化?与我国国情相近的国家的法律制度正在发生怎样的变化?这些国家的学者正在研究什么?我们是否也需要进行同样的研究?我们如何在本土化的基础上进行研究并得出一个符合我国国情的对策建议? 以上就是我对本阶段研讨的评论意见,谢谢大家! 主持人吴宏伟:本次共有11位学者发言,我的印象是我们在很多方面的研究似乎缺乏整体性的考量.我们的反垄断法、反不正当竞争的价值目标在哪里,真正的含义是什么?有的学者认为竞争法的价值目标是公平竞争、或者是有效竞争、或者是有序竞争,等等.那么,竞争法的真正的价值目标究竟是什么,这就需要我们从经济法基础理论的角度去思考.美国的绝大多数的法律是冠以消费者的名义、人权的名义通过的,尽管法律的内容并不直接涉及到这些权益.这就是立法技巧的问题了.在民主与法治的理念下,我们的很多经济法律制度应该在经济法的社会本位的基础上予以考量与研究并将其上升到一定的理论高度,此时的法律制度的设计将会更深入一些、更适应社会实践的要求.我们研究市场规制法也应当回到经济法基础理论的层面,然后再回到具体制度的设计,这样更利于整个经济法律体系的和谐建立与完善. 本阶段研讨到此结束.谢谢大家. 主持人宁立志:此次讨论我们可以从四个方面总结:一是讨论的主题很广泛,11位代表讲到了很多问题.涵盖了市场规制的各个方面.二是参与主体非常多元.三是学术观点非常务实.我感觉到这个单元空泛越来越少,实实在在越来越多,这对学术研究是非常可贵的.四是点评非常到位和精彩. 第三组 宏观调控法 第一阶段(10月31日8:30——10:00) 主持人:汪鑫(广西大学)、杨松(辽宁大学) 评议人:邢会强(中央财经大学)、彭冰(北京大学) 主持人杨松:昨天下午的讨论热烈深入.今天上午这一阶段一个半小时,每位发言不超过8分钟,发言结束后停顿1分钟等待回应,每位回应不超过3分钟,然后再接下去发言和回应. 郑曙光(宁波大学):关于基本公共服务均等化,在我国应从当前的行动纲领和行政计划需要上升到立法政策,因为在"十二五"期间,优化调整收入分配格局成为推进经济体制改革和发展方式转变的关节点.从收入分配的全流程着手,初次分配调整的关键是深化市场体制改革,二次分配的重点是健全和规范收入分配调节制度,基本公共服务均等化立法将是宏观调控法的一个重要内容.在本次研讨会上,我提交的论文题目是《促进基本公共服务均等化立法政策探析》.文章探讨三个问题:一是基本公共服务均等化的政策内涵和概念厘定问题;二是促进基本公共服务均等化的法律制度安排问题;三是促进基本公共服务均等化立法构造问题.在我看来,基本公共服务均等化的政策内涵和概念厘定是一个理论基础,促进基本公共服务均等化的法律制度安排是一个立法政策的框架结构,而促进基本公共服务均等化立法构造则是一个立法技术. 主持人杨松:请各位老师来做评议. 王宗玉(中国人民大学):文章探讨均等化想法很好,但是是否考虑到均等化的实现问题? 郑曙光(宁波大学):关于如何实现均等化,我的文章提出了四个论题:一是政府、社会组织和市场互动.政府承担提供责任并不意味全部由政府直接承办或包办,政府实际上也担负着"安排者"的责任,既可交由公共事业部门直接生产,也可以通过购买服务外包给非营利组织运作,或通过政府补助、特许经营等形式由私营部门进行生产.基本公共服务均等化不可能是市场机制自发演进的结果,因此,合理设计政府与市场各主体之间的制度安排成为必要,立法的重点在于建立起以政府为主导、多元化运作的公共服务供给体系与联动机制.二是公共服务均等化区域合作.跨区域合作在"基本公共服务均等化"中承载着解决区域共生问题的重要任务,就促进基本公共服务均等化的立法政策而言,应建立长效合作平台与合作机制,建立有效的投入与保障机制,建立有效的一体化评价机制与监督机制.三是财产转移支付.在均等化转移支付制度的模式选择上,适宜采取纵横交叉转移支付模式.即以纵向转移为主,横向转移为辅,纵横交叉,相互配合.四是城乡统筹问题.就国外经验而言,基本公共服务可及性是建立在高度城市化、社会结构同质性比较强的基础上的,而我国的情况恰恰相反,城乡基本公共服务均等化是在二者差距悬殊、严重妨碍社会公平的背景下提出的.这就意味着我国的基本公共服务均等化需要在城市化进程加速、城乡分割打破的基础上加以实现. 彭礼堂(华中科技大学):就昨天北大杨紫烜教授的发言,我想谈谈我对税法基础理论问题的两点看法.第一,税法属财政法还是与财政法并列的法?我的观点是税法在一般意义上属财政法,但是财政法的主要内容属税法,因为财政法(财政收入法、财政支出法、财政管理法)主要由税法(税收收入法、税收支出法、税收管理法)构成,税法不应仅理解为义务法,而更应从权利视角来理解.第二,税法是否必然就属于经济法中的宏观调控法?前面有位老师谈到,以法的目的为标准,税法应属宏观调控法.但我认为税法的主要目的不是宏观调控而是财政收入,以法的目的为标准,税法所实现的公共职能是市场解决不了的问题,也可以将其放到市场规制法;而社会保障税法还可以放到社会保障法之中.这样,税法的隶属问题就会二元或多元. 卢炯星(厦门大学):针对彭老师的发言,我想要问几个问题:税收的目的是什么?是不是增加财政收入?股票价格过分上涨时,国家税率调整是什么法?房价过快上涨时,国家通过不同购房对象进行税率调整,是什么法?是不是宏观调控的法? 彭礼堂:利率问题不属税法调整.税率是税收债务关系产生的必备要素,税收法律主义要求它应该由全国人大或常委会决定或调整,不能由国务院或国务院所属行政部门来决定.严格来讲,政府并没有调整税率的权力,政府随意调整税率不符合税收法律主义. 卢炯星:昨天一个下午专家、学者对宏观调控法的讨论,令我深受启发,收益多多.宏观调控法由老一辈经济法专家、学者开创,我们如何进一步继承和创新问题.我主要探讨以下几个问题:第一,理论上,宏观调控法的调整对象和体系创新问题.传统法律部门法的划分主要是调整对象和调整方法.宏观调控也是,调整对象主要是计划(规划)经济调控关系;财政(税收)经济调控关系;金融经济调控关系;需要讨论的问题是:法的目的能不能创新成为调整对象.例如我国宏观调控的四大目的是经济增长、物价稳定、增加就业、国际收支平衡.这也是宏观调控法应达目的.与此相对应,能不能将物价调控法、就业调控法、国际收支平衡法作为宏观调控法的体系?另外经济增长,我国经济增长三驾马车:投资、外贸、消费,其中消费法属于市场规制法的范畴,对外贸易法应列入国际收支平衡法的范畴;投资调控法应成为宏观调控法体系之一.我国目前正处于经济社会结构的剧烈变动时期,调整产业结构,改变经济增长方式已成为中国未来经济能否持续性发展的关键所在,根据日本、德国等国法律实践经验,产业调节法应成为我国宏观调控法的调整对象.因此,我国宏观调控法的体系是否可以考虑为:宏观调控基本法、计划(规划)法、财政调控法(包括税收调控法)、金融调控法、产业调节法、投资调控法、价格调控法、就业调控法、国际收支平衡法九个方面的法律,作为宏观调控法的体系. 第二,宏观调控实践过程中经验与教训的总结问题.我国改革开放后发生五次宏观调控,其中第五次宏观调控是成功的,我们应当将地五次投资宏观调控的经验上升到立法层面;另外,我国房地产价格宏观调控问题,有成功的经验,也有很多教训,应当总结经验,上升到立法上来. 第三,宏观调控立法问题;在研讨会开幕式上,全国人大财经委员会经济法室副主任钟真真提到立法规划,我们应当抓住机遇,加强宏观调控法立法十二五规划研究.目前,我国急需宏观调控方面的法律有:《国民经济稳定增长促进法》、《中华人民共和国规划法》、《财政基本法》、《财政转移支付条例》、《税收基本法》、《投资法》、《政府投资条例》、《就业法》、《境外投资法》等; 第四,宏观调控法的研究方法问题.研究宏观调控法必须与研究宏观经济学结合起来.特别应引起博士生、研究生重视.因为宏观经济学的理论研究成果丰富,可以分析、吸收作为宏观调控法的理论基础,经济学上好的宏观调控的实践经验可以研究上升到宏观调控法律规范上来. 主持人杨松:卢老师是宏观调控的专家.我们对卢老师的观点有何回应? 朱大旗(中国人民大学):您是宏观调控法领域的权威.宏观调控和市场规制的区别点在哪里?宏观调控的判断标准应该看采用手段还是看目的、效果?调控主体到底涉及哪些部门?地方政府在宏观调控中处于什么地位?这些困惑,希望卢老师给予回应. 卢炯星:回应朱教授提问.第一,宏观调控与市场规制的区别点?宏观调控涉及国家国民经济运行全局问题,包括经济总量调节和控制及经济结构调整是最重要内容.以是否涉及经济总量和经济结构的法律规范作为评判基本标准.市场规制涉及是市场运行中的法律,包括反不正当竞争、反垄断、消费者权益保护、产品质量法,涉及微观方面的法律规范,是市场调节的问题,因而不属于宏观调控.区别点看是涉及国民经济运行全局性法律调整或是市场运行中微观规制市场主体、市场行为的法律调整. 第二,宏观调控应该从采用的手段或目的作为标准?宏观调控采取经济手段、法律手段和行政手段,他们共同达到宏观调控的目的.在社会主义市场经济条件下,宏观调控应采取间接调控的方式,例如利用经济杠杆,利率、税率进行调控,尽量采用经济手段,少采用行政手段.但在紧急情况下,不排除行政手段.但行政手段和法律手段必须不违反法律的情况下实施. 第三,关于宏观调控的主体问题,我国宏观调控权一般集中在中央控制,因此,宏观调控主体是全国人大、国务院、国务院综合性部门(包括国家发改委、商务部、财政部、央行、税务总局,还包括国土资源部等),是最重要的主体.国家宏观调控权及主体,应该有法律明确规定,在《经济稳定增长促进法》中明确规定. 第四,地方政府在宏观调控中处于什么地位.我国宏观调控权掌握在中央,地方政府是宏观调控的执行主体.当然,地方政府在执行中央的宏观调控时,在自己管辖范围内,依法依职权享有地方的调控权利.但不能与中央调控相违背.以上意见供参考. 张士元(北方工业大学):接下来我想探讨一下经济紧急状态及其法律手段应对和处置的问题.四种客观规律的存在导致经济紧急状态的出现.一是生态恶化、自然灾害频发的客观规律;二是突发事件不断凸显的客观规律;三是金融危机周期爆发的规律;四是局部战争乃至更大规模的战争不可避免的规律. 我们需要将经济紧急状态下的应对措施纳入法制轨道,使得经济紧急状态下的经济救助常态化、体制化、制度化、规范化.这就需要解决如下问题:一是综合立法还是分别立法的问题;二是实体部分和程序部分立法的关系问题;三是该法律制度与相关法律制度是何关系,与宪法和行政法规怎么联系的问题. 王宗玉:我国现在宏观调控最尖锐的问题是法制化和程序化的问题.张老师提出个很好的问题:紧急状态.在瞬息万变的社会难以按部就班遵照法律,不必完全拘泥于某个局限.必要时国家应该有权采取紧急措施,以应对瞬息万变的特殊情况.当然这也应该是法制化的,不是任意的. 张士元:但也要纳入法制轨道. 漆多俊(中南大学):本组探讨非常热烈.朱大旗教授的问题非常重要,经济法学界要引起重视.宏观调控是什么意思,内涵外延要界定清楚.目前社会上对这个词的使用是混乱的,如将宏观调控等同于国家调节职能,概括了所有经济调节行为.那样一来,市场规制、国家投资经营就也可以纳入"宏观调控"的范围了;经济法体系就只有"宏观调控法"一个构成了.又如,将宏观调控等同于经济紧缩;不知国家宏观调控还包括引导、鼓励等方式.我在著作和文章中使用此概念是特别界定了它的内涵和外延的.并且我原来很忌讳使用宏观调控,1993年《经济法基础理论》第一版我用的是引导、约束这些词.即使后来为了考虑大家多通用"宏观调控",我用的也是"国家引导调控"一词. 关于国家经济调节的体系我的理论是"市场三缺陷——国家调节三方式——经济法体系中"(即所谓"国家调节说"或"三三理论").市场的三缺陷,需要国家调节采取三种方式,于是形成经济法体系三构成.三方式和三构成是分别针对三缺陷的.宏观引导调控,针对的是市场的盲目性和滞后性的缺陷,国家投资经营针对市场的唯利性,市场规制则针对市场障碍.国家调节三方式中,市场规制用的主要是强制方式,国家投资经营主要是国家直接参与式,宏观引导调控则主要是指导性和间接约束性的.反映到法律规范上,一是以强行性规范为主,一是以任意性规范为主,一是以提倡性规范为主.宏观引导调控是国家运用财政、税收、金融等政策及其相关调节工具,从宏观和总体上对社会经济实行引导约束,以调整经济结构和运行. 现在还要警惕一种倾向:宏观调控是个筐,什么东西都往里装.新瓶装旧酒,借"宏观调控"之名,恢复过去行政命令和计划经济时期的一些做法. 谭立(浙江大学城市学院):我赞同卢老师的观点,调整手段只要实现了经济法的目的,就可以界定为经济法,这点我昨天下午已经谈过了.同时,需要补充的就是法的作用.如果法的目的是进行宏观调控,并且实现了这种作用,就是宏观调控法,如果两者不一致,那还是以目的来定.或者说,一个法,只要它的目的是用来实现社会经济总量控制或结构调整,并且实现了总量控制或结构调整,那它就是宏观调控法.刚才漆多俊老师说,给人的感觉是,宏观调控就是经济紧缩.需要补充一下,其实,宏观调控是双向的.宏观调控的财政、货币两大政策,都有扩张政策与紧缩政策.财政政策是刚性政策,货币政策是柔性政策,都可双向调控.比如,减税就是扩张政策,加税就是紧缩政策.我认为,同样应当按经济法的目的来理解经济法责任,只要是实现经济法目的,不管是民事责任、行政责任还是刑事责任的手段,都可以成为经济法责任形式,并且经济法应当还有其独特的责任形式,如强制拆分就是经济法所独有的责任形式,还包括其他可能出现的责任形式.我国宏观调控和经济法的范围都可以用目的标准来区分出来.通过目的切入,将财政法、税法完全归于宏观调控法也是有问题的,只有其中一部分是.第二个问题,我想谈一下税的本源.最近我觉得,权力说、债权说都好象有问题.国家权力不是税的本质,国家权力并不能说明税的正当性,它只是税的保障.债权说不能说清楚问题,是纳税人欠国家,还是国家欠纳税人?只能说,国家与纳税人之间可能发生债的关系.就好象公司分利润给投资者一样,公司宣布分配利润但还没交给投资者或股东,则公司账上记为应付利润,是公司欠投资者的债务.这种债务是转化过来的,不是问题的本质.税收之债也是这样,当纳税人成功申报纳税,但没有交付税款,则形成纳税人的税收债务,或国家的税收债权.这也是转化过来的.我觉得,税的本源是国家对纳税人取得或保有财税权益做出了贡献,或者说提供了资源,就象投资者分利一样,是其做出贡献而应分得的利益. 宋怡林(辽宁科技大学):对经济紧急状态的应对措施应该给予法制化.但法乃公器,我们还应考虑如何让经济紧急状态之下的立法获得更加长久的生命力.本次金融危机就是经济紧急状态,从英国2009年《银行法》来看,其中的"特别解决机制"是对政府救助行为的规范,是对作为金融法律关系主体之一的政府的金融行为给予法制化的范例.除此之外,还将由英格兰银行、金融服务局、财政部组成的三边金融稳定协调机制纳入立法,并对宏观审慎监管的领导、协调、信息交流等给予规范,这些内容不仅在当下危机过渡期具有规范意义,在常态金融秩序下亦具有规范生命力.从这一角度说,英国2009年《银行法》虽然是典型的危机回应型立法,但其中反映出的规范政府行为的法制理念,以及着眼于未来系统性风险的组织制度和监管规则,使该法成为生于危机却不囿于应对危机的经济措施法制化的典范. 主持人杨松:现在我们把时间交给评议人. 评议人彭冰:金融法年会讨论的主旨是在宪政层面探讨经济法问题,我个人觉得,学者讨论的出发点太善良了.基于西方国家的观点,政府需要得到授权才能调控,而中国的现实是政府无所不能,不希望被限制.如果不能解决宪政层面的问题,只能成为一种宣誓立法.紧急状态实际上是一个非法律状态,法律不适合处理紧急状态问题.在中国情形下,我们要做紧急状态法,只能是一个授权性条款.经济法不解决宪政的瓶颈问题,很多制度层面问题都不能解决. 评议人邢会强:今天大家就宏观调控的发言比较宏观,希望加一些实证研究,更加细化.如果不能细化,则会影响到研究的价值. 彭礼堂教授提出了一些比较有新意的观点,即税法应包括财政法.卢炯星教授的观点我非常欣赏,即要将经济关系转化为法律关系,将经济政策转化为经济立法.朱大旗教授提出判断宏观调控和市场规制的标准的问题,漆多俊教授做出了回应.谭立教授的发言非常有新意,从国家对个人获得财产和保有财产的贡献角度,提出税收是国家投入的对价.宋怡林对经济紧急状态的制度长期化,以及如何借鉴2009年《英国银行法》做出了细致的分析,值得提倡,这是70后努力的方向.这个单元的发言的特征是,视角比较宏观,但落脚点还是在宪政问题. 主持人杨松:感谢大家的配合,上半场结束. 第二阶段(10月31日10:20——12:00) 主持人:朱大旗(中国人民大学)、董玉明(山西大学) 评议人:徐阳光(中国人民大学)、黎江虹(中南财经政法大学) 主持人朱大旗:各位老师,下面进行宏观调控法第四阶段的讨论.本阶段由我和董玉明主持,由徐阳光和黎江虹进行评议.每个发言人的时间限制在8分钟之内.时间关系,现在请希望发言的代表进行发言. 李胜利(安徽大学):我的论文题目是《高房价·政府职能·权力控制》,从经济法本质与功能的角度对我国房地产行业的问题加以探讨.我的结论是:中国的房地产市场问题不是市场造成的,主要是由政府造成的.在那些社会比较稳定的国家,居民的住房问题也不是完全依赖市场解决的.在文中我提供了两项指标,一是"房价收入比",二是"租售比",说明当前房价相对于我国大多数居民家庭收入已经过高,而且投机严重.当前房价高企的因素中,一是快速城市化进程之中,对于住房的刚性需求不可阻挡;房地产开发商的逐利动机也无可厚非.剩下的几项因素,如民间资本投资渠道受到各种显性或隐性的限制、在其他行业无法找到合适的投资机会,地方政府"经营城市"的动机和行为导致地价高涨,我国近年来采取的宽松的货币政策和扩张性的财政政策也使得大量资金流入股市和房市,以及各地在中低收入家庭住房保障方面的长期欠账,导致了市场需求和供给的巨大不平衡,房价飞涨就在所难免.这些问题体现了政府职能的错位和权力控制上的缺憾,需要从经济法的本质与功能看政府职能和权力.其中最为重要的就是对政府职能的合理界定,以及由此而来的对政府权力的控制.政府有着自己的利益,政府的自身利益与社会整体利益并不完全一致,因此往往会发生滥用权力来追求自身利益,因此需要对政府行为进行控制. 主持人朱大旗:刚才李教授就时下一个非常热点的问题,房地产宏观调控的问题进行了探讨,下面哪位进行回应? 谭立(浙江城市学院):我补充一下浙江的情况.刚才李老师说,2009年杭州市的土地出让收入1200多亿.我查到的资料是,浙江省2008年全省非税收入2370多亿,占全部财政收入的一半左右,而非税收入中土地出让金为1300多亿,又占一半多.所以,我国的房地产价格调控有多大余地?实际上是要调控我们的政府,土地价格调控不下去,房地产调控的余地能有多大?因为我们财政的压力,地方政府的财政压力,问题很难解决.同时,我们的统计部门是干什么的,他们是可以对房地产的相关数据搞清楚,因为房地产管理部门那里都登记的,是可以进行统计的.但没有做或没做好,这里是有问题的. 汤启萍(中南大学):我的会议论文题目是《美国金融监管改革法案与金融危机诱因之分析-兼及对我国金融监管制度之启示》,美国金融监管失效诱发金融危机催生了美国金融监管改革法案,对中国有效金融监管的启示是:需形成具有中国特色的社会主义文化、加强国家调节与市场调节的协调发展、进一步完善我国金融监管立法与执法.本人用放风筝的理论来论述实现有效金融监管的各要素之间的逻辑、理论关系:国家调节是"线",市场调节是"风",金融产品是"风筝" ,国家文化与执法立法是"环境",其间的协调发展是金融产品健康运行的保障.国家调节与市场调节协调发展是有效金融监管的重中之重,国家文化与金融市场、金融产品的健康运行乃至国家调节的科学性、实效性有着重大关联,完善的金融立法与有效执法检验国家调节是否科学的同时也是金融市场自由、健康发展的保障.杨紫烜教授的"国家协调论"、李昌麒教授的"需要国家干预说"、漆多俊教授的"国家调节说"等经济法学家都充分论述了国家调节的重要性.一国的政治体制、国家文化直接影响国家调节的科学性与实效性.文化是国家思想的灵魂,国家思想决定着国家政策走向,国家经济政策又是国家调节经济良好运行的工具,最终固定后的经济政策被予以法律化.因此,美国金融监管失效的首要因素是美国文化,其次是废除对金融衍生品的监管与现行金融监管法不适用对虚拟经济监管.美国的优良文化成为其经济发展的巨大无形资产,过度负债消费文化、自由放任文化引发经济危机的同时也转化成了巨额经济成本.我国具有两千年的优良传统文化,而美国是一个移民国家,多元文化更容易形成,自由、创新与民主更为突出.今天的中国文化是要继承与弘扬中国优秀传统文化,吸收国外文化有益成果,逐步形成具有中国特色的社会主义文化.优秀的文化可以规避道德风险.金融衍生品的道德风险大,优良文化显然是对其有效监管的最好防腐剂.中国的金融产品不发达与中国的消费文化有着直接关系.中国在G20国中,消费增长最低,服务增长倒数第二.中国金融产品的创新与发展,需要调整金融服务于经济的结构,发挥市场在金融资源配置中的作用,深化金融改革等.解读美国金融监管改革法案的主要内容对我国有效金融监管有着一定的启示:第一,大而不能倒的现象对中国来说是存在系统性风险的;第二,信贷风险依旧是中国金融系统性风险;第三,金融创新产品反而对中国金融系统性风险影响不大,这与中国目前金融产品不发达以及宏观审慎的金融开放战略相关;第四,巨额外汇储蓄已经成为国民财富外向缩水渠道;第五,间接融资比重高的金融发展格局不合理.因此,在金融监管立法与执法上要解决当前行政管理式的监管,科学约束金融机构国有投资过强的现状(如:除农村合作信用社外政府几乎在所有金融机构进行了入股),金融监管须立足于促进金融创新力度,完善金融创新产品的监管法律制度.另外,巴塞尔协议III加入了逆周期性的条款—动态的资本充足率,我国在国际金融监管立法中还应立足本国国情,发出自己的声音.我国的政策是法律的依据,国家通过经济政策来协调经济运行,那么,国家调节的科学性与艺术性对有效金融监管就显得尤为重要. 主持人朱大旗:刚才汤博士对美国金融监管法的内容以及对我国金融监管体制提出了她的看法,现在请我们在座的老师回应. 陈光华(天津财经大学):就你所谈及的问题和思考问题的方式而言,我认为中国的金融监管已经是非常的发达了,但市场还是没有建立起来.中国的监管主要是对金融垄断的监管,中国的资产证券化目前还存在体制和规制的困境,一方面是垄断经营,另一方面是我国的资产证券化必然要有利益的出让,那么问题在于出让的动因何在?如银信通,实际是银行和信贷机构串通转嫁风险给市场.中国所有的货币政策都是针对人民的,中国的金融监管从根本上讲还是在于对垄断的监管和规制. 汪鑫(广西大学):这次会议金融法方面的论文不少,其中许多涉及到金融危机.我想就此谈几点看法:第一,危机之后,世界各国都加强了金融监管.这非常正常,没反应反倒不正常了.但是,我们目前的心态与80年前那次危机之后的心态应当有所不同,为了金融安全不顾成本,不考虑效率,显然是不行的.因此,我们讨论的焦点不应当放在是否需要加强金融监管上,而是应当放在如何加强金融监管上:是全面收紧,还是有紧有松?我主张抓住要害,给金融机构、金融市场、金融创新保留足够的自由和空间.第二,加强金融监管的一个重要方面,是扩大监管的对象范围.很多机构本应受到监管,却游离于监管视野之外,这是美国危机的一个重要成因.英国的《特纳报告》提出了一个在我看来非常重要的观点,即金融监管对象的确定不仅要注重其法律形式,更要注重其经济实质.这也就是说,一个机构、一种产品即使不是法定的监管对象,但如果它可能严重影响金融稳定,监管当局就应当并且有权将其纳入监管的范畴.其意义在于,加强监管之后,必然会出现逃避监管的问题.但是,赋予监管当局这样的权力会引发一系列问题.如何将这种主张"入法",值得我们研究.第三,关于美国次贷危机的成因,我不同意前面那位老师的说法,消费文化固然起到了一定作用,但美国政府的作为,其《社区再投资法》赋予金融机构服务社区的义务,试图让低收入者更充分地享受信贷便利,似乎是更重要的因素.最后想讲一个与上述内容无关的问题.本次会议有一篇论文,提出"要打破农村金融市场的垄断",不知其依据何在?中国现在的问题是金融机构不愿意在农村特别是贫困、边远的农村增加和保留网点,不愿意向农民特别是贫困农民提供服务,何来垄断之说!我们研究的问题必须是客观存在的,而不能是主观假设的. 许多奇(上海交通大学):对资产证券化我谈几点,资产证券化予以规范和立法是趋势.美国在场外交易中占到80%,我国主要是场内交易.金融危机主要是由场外交易引起的.我们面临的主要问题是如何强化的同时和美国的情况作区分,解决中国的问题. 冯果(武汉大学):我想谈的是关于金融监管的目的、手段和法律化的问题,首先,每每在金融危机之后都出现金融监管强化的问题.这次危机中,西方国家在金融监管的手段、目的等方面都做了调整,这个我们要辩证的看,也要看到我们金融市场的现状而不人云亦云.其次,我国重在如何看待监管的思路问题,我认应建立一个多元的、多层次的监管,为此,我在文中提出了一个"轴心监管"的监管模型,即打造一个金融监管核心轴,并形成由银监会、银行业协会等多层次的监管体系,改变监管的单一性.第三,在监管手段上,要更加注重监管的实质效果,即如何确保监管的灵活性而又不失其合法性.最后,在监管的范围上实现全方位的监控,尽可能地弥合监管缝隙. 汤启萍(中南大学):针对前面几位专家的点拨,我想补充个人的一些浅见(因为会议论文压缩了7000多字).一是金融监管法律制度总是赶不上金融产品创新的速度,有必要实施原则式的监管模式.二是我国的金融产品不发达,并不表示我们不需要金融创新,不需要金融监管法律制度的跟进.中国已经出现刘易斯拐点,人们对生活的质量要求越来越高,对金融产品创新的需求会愈来愈强.未来5年中国要继续保持8-9%的增长,必须转变金融结构、金融监管理念与方式,加大金融产品、金融制度、金融工具的创新,坚持深化金融改革.而现有的金融监管法是建立在实体经济基础之上,有可能成为我国深化金融改革与金融产品创新的瓶颈.三是我国还未完全实现国际金融产品在我国境内"领域管辖"和"域内管辖"的最基本的管辖原则、最优先地位以及我国金融法的"域外管辖权"等,这些都有必要从立法与执法上进一步予以完善. 主持人朱大旗:回应暂时告一段落,下面我们继续进行发言. 何宗泽(安徽广播电视大学):中国存在严重的区域经济差异,东中西部经济发展水平差异明显,经济立法不能一刀切.我们在探讨问题的时候既要注重理论又要注重实践.经济法是经济加上法,我们学习经济法,要学习经济和法,起码懂得经济基础知识,我们对经济是否给予了充分的重视.比如在我的文章中指出我国的税法中个人所得税扣除标准是否能够一刀切,是否需要体现区域的差异.再如关于公共服务职能的问题,商业银行注册资本能否规定5000万到一亿之间供东中西部选择适用,适应区域经济差异性需求,这是一个现实的问题. 主持人朱大旗:刚才所谈到的国家立法如何适应地区差异的问题,这也确实是我们经济立法应该注意的问题. 周林彬(中山大学):差异是客观存在的.中国的发展现在需要解决差异的问题,要讲究公平.但我国仍然是一个发展中国家,且有统一的国家立法标准,法制上要统一.对于国家实行的有地区差异的政策,我们从广义上讲也可以认为其属于法律的一部分,但严格的讲仍然是讲不通的.据此提出的关于制定区域经济协调法我不赞同.关于法和政策的问题,这是具有中国特色的问题,政策实际上在一定程度上替代了法的作用.的确经济法从一个新的视角看待法与政策的问题,经济法是政策法,尤其是在宏观调控领域,政策一定要研究,经济法学者应当更关注经济政策及其背后的问题.困惑在于,我们在很多时候在翻版经济学学者的观点,我们如何以法的逻辑看待经济学、金融学中的问题.即法的逻辑何在? 彭礼堂(华中科技大学):关于法律应对金融危机,就宏观调控手段法治化问题,我谈三点看法:第一,虽然金融危机是经济异化现象,但其亦有周期性、规律性,可以将应对金融危机的法律(经济稳定法)常态化.第二,面对突发的金融危机异化现象,可以制定临时的紧急状态法,这种法律仅在特定时间生效.第三,应对危机的政策制定应适度开放、让公民参与并有严格的程序保障,从而实现宏观调控政策最低限度的法治. 宾雪花(中南大学):政策应当放入法制化的范围之内,我国产业政策中绝对大部分是法规和规章,所以我国的产业政策需要法制化. 徐孟洲(中国人民大学):政策和法律的关系,即不能以政策代替法律也不能以法律代替政策,法和政策还是有分工的,现在以政策代替法的现象还是比较严重的.宏观调控法如漆老师所言,不能把什么问题都说成是宏观调控法的问题,宏观调控法在经济法中是有明确界限的,不能太宽泛,我们应当讲的是经济法领域里的宏观调控制度,对宏观经济总量调控的法律制度. 主持人朱大旗:请评议人就今天的探讨进行评议,首先请中南财经政法的黎江虹教授. 评议人黎江虹:以上诸位学者无论是探讨金融监管,税制改革,还是研究区域经济的差异,究其根本都聚焦在其中一个重要而永恒的问题上:我们的经济法如何面对中国性的问题以及如何将西方的经验本土化.这其中有两点值得注意:一是要关注中国的国情但也要着力改变中国的某些现状和痼疾.中国现在是权贵资本主义和国家资本主义(吴敬琏语),因此我们在制度设计时要倡导权利的张扬、要界定政府和相对人权利的边界.刚才发言的许多学者从各个角度都对此提出了很好的建议.第二个问题是中国经济法律制度试错的空间有多大?制度不经过试错是不可能的,但是我们必须坚持:第一不能重复犯错,只要实践证明是错误的,一定要予以纠正.第二是不能犯低级的错误.我认为上述发言的经济法学者们所做的探索和研究就是尽量减少制度设计错误的发生,这种努力值得钦佩!谢谢. 评议人徐阳光:今天我们在这一单元,围绕宏观调控法的主题,就金融监管、区域经济、政策与法律的关系的问题进行了热烈的讨论,大家发表了很多观点,也提出了很多问题,强调我们的研究应当关注中国的问题,应当思考如何借鉴西方的法律经验,讨论很有成效. 个人认为,宏观调控的法治化,问题繁多,千头万绪.比如刚才有学者提到的房市调控问题,这不仅仅是一个简单的土地供应问题,也不仅仅是一个单纯依赖房产税的开征,或者是营业税的调整,抑或是利率的变化所能够解决的,牵涉到中央与地方政府间关系等高层次的问题.因此,我觉得我们的研究需要整合.我们不妨借鉴中国人民大学法学院徐孟洲教授所提出的系统论和耦合经济法论,来关注和研究经济法尤其是宏观调控法的问题. 因此,我的建议是:第一,我们要深化对具体问题的研究,比如,财政立宪,究竟哪些问题应该写入宪法,哪些不应该写入?为什么?再如,我这次向年会提交的论文探讨的是收入预测与预算法治的问题,我一直在探索,究竟如何用实证的方法来研究经济法中的具体问题?这篇论文就是我的一个尝试,试图用数据来说话,试图通过数据来分析问题,尤其是政府间的财政关系问题,而在此过程中,我又时刻注意避免步入财政金融学、经济学的范畴,而使用法律关系的分析思路来体现法学分析之价值.第二,我们要整合若干具体的问题.换言之,我们可以也应当对单个问题进行研究,但我们的思路必须是整体的,必须在整体的语境和问题的背景中来研究具体的问题,必须关注问题之间的关联.在此意义上,我希望我们的研究能够在具体问题的深化、相关问题的关联以及研究的整合、耦合方面取得进一步的进展.谢谢! 主持人董玉明:发展规划法应当成为经济法研究的重要的部分,规划的政策性更强,需要将其法制化的问题,目前国家发展改革委正在起草发展规划法.目前,行政法在研究发展规划法,行政学界借鉴了西方的政府理论,其亦侧重于将政府的调控行为归为行政法,正在制定行政程序法,但是,行政法将发展规划及计划行为定位于行政行为并不符合我国的国情,事实上,我国的发展规划与计划是在党的领导下,由民主党派和政协参政议政、由人大审议、批准,并由政府负责起草和组织实施的发展规划,其综合属性极强,对此,经济法与之有较大的契合性,我们经济法该怎么办?我提出这个问题供大家思考. 第四组 其他相关领域 第一阶段(10月31日8:30——10:00) 主持人:马跃进(山西财经大学)、 刘云亮(海南大学) 评议人:高桂林(首都经济贸易大学)、丁国民(福州大学) 主持人马跃进:各位老师,大家上午好.很荣幸与大家能够同聚一堂共同探讨.为节省时间,我们现在开始讨论,每人十分钟,现在开始. 宾雪花(中南大学):我今天要探讨的问题是产业政策立法问题.首先我谈下我提出产业政策立法问题的原因.我参考了日本、韩国和美国的产业立法政策发现他们的产业政策都是由议会或代议机构来制定.而我国却不同,所以我国研究产业立法是有现实意义的.其次,产业政策立法权的配置问题.产业政策是一种社会经济利益的重新配置和调整的权力.同时,也是实体权利的规范综合,是具有资源配置功能和再分配功能.最后,产业政策授权立法问题.这主要谈及到我国立法权的完善问题. 程信和(中山大学):目前我国的经济法范畴研究主要是把经济法分为两个部分,宏观调控法和市场规制法.经济法成了政府行为法.而国民经济的微观基础是企业.我国30年来经济改革是围绕企业改革进行的,但经济法将注意力都放在国家政府上面,而忽略了最具有活力的企业,企业的经济法的主体地位没有表现出来.民商法对企业主体的研究视角与经济法的研究视角是不同的.经济法局限在市场规制法和宏观调控法这两大块是不够的,因为这就忽略了企业的主体地位,忽略了企业的改革是国民经济的中心环节.因此,我认为经济法至少包括宏观调控、市场规制和企业发展这三个部分.可能这会造成与民商法的交叉,但我们可以从不同的角度来思考.企业改革的目标可以分为两个部分,其一增强企业活力,其二健全必要的约束机制.这应该是经济法研究的范畴.政府与企业之间的互动在经济法中应该研究得更充分些.以上想法与大家共同探讨,谢谢! 主持人马跃进:程老师提出的问题非常值得探讨,大家可以就这一问题发言. 董玉明(山西大学):我国最早的经济法体系在80年代形成.经济法的组织法与民商法的民事主体等有冲突,所以我们的研究就简略了经济法与民商法交叉的部分.随着经济的发展和法学理论研究的深入,我们把企业法定位为民商法.我认为民商法研究的是一般问题,经济法研究的是与国家管理相关的特殊问题.我写了一本书名字为《中国经济法导论》,本书是以经济法的范畴研究开始的.每个法律都有其特有的研究范畴,但各部门法也有共同的部分.那么如果民商法可以调整就由其调整,民商法调整不了的部分再由经济法调整.所以在特殊领域应由经济法来调整,并且应和民商法共同研究.其次,我谈下企业社会责任问题.我认为按照经济发展的阶段,应把企业责任分为不同的阶段.在企业艰难发展伊始,企业责任应该小一些.当其发展壮大以后,那么企业的责任也同时加重.最后我谈下对我国产业政策立法的看法.我国没有直接的产业政策立法,更多的是政府的产业指导和规制,这基本上属于政府的自由裁量权. 孙长坪(湖南商务职业技术学院):我谈下企业法问题,我认为对企业法的研究经济法和商法都是不充分的.企业法包括三大块:第一,企业主体法,它是按企业形态来立法的;第二,企业规制法,它是按照企业行为来立法;第三,企业促进法,它是按企业分类来立法的.我认为企业主体法属于商法的范畴,企业规制法和企业促进法属于经济法的研究范畴.其中关键问题是企业主体法与企业促进法相混淆,其原因是把企业形态和企业分类相混淆.在企业主体法中也有矛盾,就是一般企业法和特殊企业法的矛盾.我在本次年会提交的论文中有较为详细的介绍.我认为本篇论文的创新点是一般企业法律形态与特殊法律形态关系性质辨析,即二者的关系不属于形式逻辑之并列、交叉关系,而应属于辩证逻辑之一般与特殊、共性与个性关系. 主持人马跃进:孙老师提出了一个新的问题,值得讨论和研究是不是企业法中的特殊主体应属于经济法研究的范畴呢? 孙长坪:要看这部法是主要包括企业组织规范还是国家产业政策的促进.特殊企业法中确实包含了一些企业促进法的内容,但它仍以企业组织规范为主,因此,特殊企业法仍应是企业主体法,主要属于商法范畴. 主持人马跃进:全民所有制企业是商法还是经济法? 孙长坪:我认为是经济法,属于企业促进法. 评议人丁国民:我谈两个问题.首先是企业法律问题的研究.程老师提出了经济法对企业法律问题的研究是不够的,经济法研究忽略了这一问题,我觉得意义重大.漆老师的"三三理论"中对于经济法组成部分的看法很有道理.他把国家投资法列入经济法,这对我启发很大.其次,我并不完全赞成孙老师的观点.企业规制法不能只列入经济法,商法也应该研究.同样,企业组织法也不能只由商法来研究,经济法也应研究.最后来谈下董教授所说的对企业责任问题的看法,我认为研究非企业法律责任时,对涉及到与公众关系密切的企业直接纳入经济法主体研究的范畴.在研究经济法主体问题时,要注意经济法主体的确立应与经济法产生源头相联系. 评议人高桂林:首先,企业法问题.可以说,中国经济民主起源于企业民主.自1979年以来,《中外合资经营企业法》、《全民所有制工业企业法》等相关法律的出台,对推动中国经济民主起到了重要作用.回顾历史,展望未来,我们应注重企业法的研究.其次,国有企业问题.我们首先应该给国有企业一个好的定位,我们都称"国有资产"而不是"国有资本",那么国有企业除了要达到增值保值的目的,更要尽到社会建设的义务.只有这样,我们才能更好的研究国有企业问题.最后,我不赞成董教授对于企业承担社会责任要根据企业生命周期发展而定的看法,我认为应该按企业的负担能力的大小来确定企业的责任. 罗晋京(中国政法大学):从经济政策的角度来看,除竞争政策、产业政策外,还包括货币政策、财政政策和消费者政策.我主要谈消费政策问题,现在将消费政策与消费者保护政策相混淆,其实两者有很大的区别.消费政策有积极和消极之分,比如我们实行扩大内需的政策,就是一种积极的消费政策,而限制异地买房则是消极的消费政策.消费者保护政策包含在消费政策里面,我国的消费者保护政策没有得到很好的贯彻.我们强调企业作为主体对经济法的重要性,但市场经济的另一个重要的主体是消费者,即政府、经营者和消费者.以房地产市场为例,政府的责任是房地产宏观调控和市场监管,政府还要承担建立住房保障制度的责任;而经营者的责任之一是对消费者的责任,但企业在这一点上做的远远不够.如果买房消费者和房地产经营者的关系完全根据合同法来调整,消费者的权利很容易被忽略,在司法实践中消费者权利也没有得到很好的保障. 评议人高桂林:企业法的研究问题给了我很好的启示. 程信和:我认为企业促进法改为企业发展法会更好. 评议人高桂林:经济法的主体如果不能独立,那么经济法就不能独立.我们还是要研究经济法主体,国有企业、合作社、NGO等应当成为重点研究对象. 程信和:不研究企业法,经济法就不能发展了. 评议人高桂林:除此之外,我又研究了信用合作社这个课题,现在信用合作社的性质异化为商业性,但合作社应是经济法的主体. 主持人马跃进:合作社是非盈利性企业,它应该是经济法的主体. 主持人刘云亮:如今企业的社会责任问题受到了各方重视,商法也在研究,而经济法却忽略了企业法,这就没缘了.国家民主政策从企业民主化开始,如果不进一步研究,经济法就像程老师所说没法再发展了.我觉得经济法应包括企业法、市场规制法和宏观调控法.我用飞机做个不成熟的比喻,机身是市场规制法,机翼是宏观调控法,飞机起落架是市场主体法(包括企业法). 程信和:我认为正好相反,机身应该是企业法,两翼是市场规制法和宏观调控法. 主持人马跃进:大家讨论的意犹未尽,但由于时间关系,讨论先到此为止. 第二阶段(10月31日10:20——12:00) 主持人:王妍(黑龙江大学) 评议人:李平(四川大学)、叶卫平(深圳大学) 主持人王妍:今天很荣幸能够主持这次会议,我们组讨论的内容也很重要,我也提出几个问题,如何正视国有企业这个概念?换句话说,国有企业现在如何界定?经济法应该关注"企业中的国有资产"还是"国有企业"本身? 丁国民(福州大学):漆多俊教授的经济法体系的"三三"论,很有帮助.我认为国有企业的定位问题很值得我们关注.国有企业的改制对于整个国民经济起着重要的作用,如果国有企业定位在增值保值上,国有企业就有后盾.国有企业是否应当承担不同的社会责任?我认为国有企业是国家调节经济的重要手段之一,以市场为导向,肩负起历史使命. 马跃进(山西财经大学):国有企业不能以营利性为目的,否则赚消费者的钱没商量.国有企业是国家宏观调控的工具之一,是非营利性的. 丁国民:国有企业中公益性与营利性冲突,则公益性优先. 孙晋(武汉大学):我想谈一谈几个自己的看法,国有(控股)企业的定位以及职能,在经济法中,开办运营国有(控股)企业是国家弥补市场缺陷调节社会经济的重要途径,所以国家投资经营法是经济法体系中的重要组成部分.在应对金融危机过程中我国中央政府推出四万亿投资,这是具体的国家投资行为,可是并非在经济法框架下实施的,不符合经济法的法益目标,违背了国家投资行为法定化,破坏了市场竞争和市场公平原则.另外我还想谈一下企业社会责任这个问题,我认为企业社会责任主要是针对国有企业或国有控股企业而言的,国有(控股)企业应该以公共性为主要追求和主要特征,如何协调国有(控股)企业公共性即企业社会责任与企业私益性即营利性目标之间的冲突?我认为企业公共性即企业社会责任应该是第一位的.回过头来讲,国家设立国有(控股)企业是为了弥补市场投资不足、培育市场投资和引导投资方向,国家投资办企业不能与民争利.把上面的特征把握住了,就不难分清经济法性质的企业法(即国家投资经营法)和民商法范畴的企业法(公司法合伙企业法等)了. 马跃进:我认为国有企业不能一刀切式的划分,而现行法律中的这种一刀切画法是有错误的,民营资本就是逐利的,而大多数国有企业在竞争领域利用自身的强势地位,如果国有企业存在于自然垄断领域,也就自然解决了这个问题. 丁国民:民营资本是否需要增值、保值呢?国有企业担任使命的同时,是否可以保障民营资本能够保值、增值? 评议人李平:我对此有不同看法.经济法学讨论问题不能仅凭自我想象.随着国企改革深入,法律调整已经从规范企业到规范资产.从全民所有制工业企业法到企业国有资产法,从国有企业到国家出资企业,国家出资企业的形态有独资、控股以及参股企业,作为资本的属性,不盈利不可能,作为一种投资活动,强制性规定不能营利是不合理的.对于现存的全民所有制企业,实际上运行机制比我们想象的更加复杂,因为资产结构和组织形式上已经多元化.要求国企业不能盈利,否则就是与民争利,这个看法过于简单.既然是企业就应该营利,至于目前垄断企业与民争利,应该通过引入市场机制改革以及竞争法来处理,而不是用企业法来规定.认为企业法是经济法核心的看法,已经过时.但这并不等于说企业法不重要,企业法的重要性问题完全可以通过商法来体现.我们不能再用简单的"重要性"判断来构建经济法学体系,而应该从体现经济法本质特征的分析框架来理性判断.国家投资经营法很重要,但并不见得就应该成为经济法学体系的一个部分,漆多俊老师的"三三理论"自身逻辑严谨,但是国家投资经营法在经济法理论体系中独立化的观点有商榷的空间.至于说私人资本就是营利,只有公共财产才提供公共品,实践并非如此,四川灾后重建中公共品提供也有来自私人资本.私人资本也可以提供公共品,关键是看有什么机制来促进.目前经济法理论体系中市场规制法语宏观调控法的两分法具有合理性,不存在弥补的问题. 丁国民:关于国家投资经营法怎么弥补经济法体系的不足?我认为有三个理由.第一,从经济法的产生基础上看,是因为市场缺陷,那么国家投资经营法可以很好地弥补市场缺陷.第二,国家投资经营的重要性,国有企业在我国的经济生活中扮演着重要角色,因而需要对这个部分进行规制,需要单独设立一个独立的部门.第三,从国家经济职能的演变上看,国家在经济领域发挥着越来越重要的作用,因而也需要单独设立一个部门法. 评议人李平:漆多俊教授的国家调节理论是经济法各种理论中,逻辑性最好的.我也认为漆多俊老师三三制中的第三部分是可以分解,但是可以分解并不意味否认三三制的自身合理性.对于国家投资经营法是否应当纳入经济法理论体系中来成为独立部分,我认为完全可以分解处理.对于国家投资经营获取保值增值的问题,可以分解到商法处理,对于国家投资经营并参与市场竞争问题,可以通过市场规制法处理,对与国家投资经营以调控经济的问题,可以通过宏观调控法处理.经济法应当与商法等其他相关法律之间有所分工,经济法需要更加着眼于关注经济法本身特点的问题.我同意对投资行为加以规制,但经济法的规制就是通过竞争规制,至于投资行为具有调控作用,不是规制投资行为本身,而是需要纳入宏观调控体系中考虑. 马跃进:李老师,您认为国有企业是否具有公益性? 评议人李平:部分具有,部分不具有.因为国有企业也是企业,企业就有自身利益. 马跃进:如果要将企业法纳入经济法体系,那首先应当对于企业法的概念进行界定,它是否包括公司法、合伙企业法?不好笼统地说企业法是经济法的分支.另外我们也应当解决"营利性"的问题,我认为营利性就是企业将盈余分配给出资者. 主持人王妍:感谢各位老师精彩的发言:我认为我们所主要讨论的焦点在于企业法在经济法学中的地位如何?国有企业的属性问题,以及如何界定国有企业的标准? 漆多俊(中南大学):大家的讨论有交锋,很激烈,学术讨论嘛,就应该这样,很好!刚才大家谈到我的"三三理论"问题.有人在研究我的理论的"逻辑起点"或"逻辑进路".要说起点和进路,我可以告诉大家:我的逻辑起点可以说在于"市场"、市场缺陷.市场有三缺陷,才需要国家调节和国家调节三方式;有国家调节三方式,国家的这些职能活动要有法律依据、法律规制、法律保障,才因此有经济法和经济法体系三构成.可以告诉大家:我的后面的两个"三",完全建立在前面第一个"三"上面.如果第一个"三"不成立,后面的理论便可推翻.市场是否有、仅仅有三缺陷?我也曾经让我的博士生做过统计、整理工作,法学界、经济学界论述的市场缺陷多达十多种,是否都可以装进我所提出的三个缺陷"筐"里呢?证明我的"三缺陷"是完全准确的、周延的. 谈谈刚才大家争论的第二个问题.国家投资企业法属于经济法体系,并无太大的争议,问题是国家投资经营法是否能够单列成经济法体系的一个构成呢?我国设立国有企业最初的目的是为了实现共产主义,但西方国家也有国有企业,显然不是为了实现共产主义,那为什么还要设立国有企业呢?现代国家设立国有企业的主要目的在于调节经济,是为了弥补公共物品供给不足的问题,在民营资本不愿意进入的领域,由国家投资,一旦达到目的,就可以退出来,这是一种动态的.比如,在次贷危机中,美国政府为了挽救破产企业,进行注资,一旦好转,就退出了. 此外的一个问题,任何法律关系都有主体.刑事法律关系中也有主体,刑法教科书中是不是也必须列出一章企业法呢?因为企业也是刑法主体法呀? 评议人叶卫平:本阶段讨论的话题是围绕国有企业的定位进行的,这非常好.我对于国有企业定位问题重要性的认识是从反垄断法实施的角度理解的.正是由于国有企业的因素,才对反垄断法在经济性垄断的规制上面临重大考验.以上学者不仅讨论了国有企业的属性、国有控股企业小股东的保护等问题,还结合漆多俊教授"三三理论"和张守文教授的经济法体系"二分"理论就国有企业投资经营法在经济法体系中的位置展开了辩论.正如李平教授所说的"三三理论"从逻辑性上看是很完美的经济法理论,张守文教授1993年提的经济法体系"二分"等观点由于有矛盾分析法这一理论根基,也是如此.对于国有企业的定位,漆多俊教授提到的"现代国有企业的主要目的是调节经济"非常精准. 评议人李平:我再补充一下,我认为在经济法理论的具体研究中,概念的界定是非常重要的,今天我们的讨论涉及到以下几个概念:经济法理论体系;国有企业;宏观调控;企业;企业法;公共物品;营利性等等 主持人王妍:非常感谢各位老师的精彩发言. 中国法学会经济法学研究会2010年年会 暨第十八届全国经济法理论研讨会 简报主办:中国法学会经济法学研究会 承办:中南大学法学院 2010年10月30-31日 湖南·长沙 第四期 中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会于10月31日下午继续进行.会议共分两个单元,第一单元为总结交流,由研究会副会长时建中教授主持,各组代表汇报了本组的研讨情况,同时部分与会学者还进行了自由发言;第二单元为闭幕式,由研究会副会长邵建东教授主持. 第一单元 总结交流 第一项 分论坛代表汇报 主持人时建中(中国法学会经济法学研究会副会长、中国政法大学教授):总结交流阶段从下午2:30开始.首先由四个分论坛的代表代表各组进行总结汇报.要求各组代表尽可能全面地向大会汇报本组讨论情况,在此基础上可以加上一些个人观点或点评、建议.每组代表发言不超过10分钟.其后安排自由发言时间.自由发言每人不要超过3分钟.下面由第一组经济法总论分论坛的代表李友根教授发言. 经济法总论分论坛代表南京大学李友根教授汇报: 由于会议承办方中南大学法学院完美的会务工作,特别是全面准确与及时的简报编印,各个小组的讨论情况几乎是通过文字的方式进行了现场直播,因此,各位代表可能通过简报更可以全面地了解各个小组的讨论情况.于是,向全体会议代表汇报小组讨论或许是多余的,更是给汇报人提出了前所未有的挑战.我的汇报分为两个部分.一是简要概括经济法总论分论坛的讨论情况,二是提出本人认为值得关注的几个趋势. 从昨天下午到今天上午,四个单元的讨论里,在8位学者的主持下,共有31位学者发表了意见,8位学者进行了评议.内容涉及六个主要方面.(1)经济法和经济法学的现状.总体上是满意的,但也充满着忧患意识.例如有学者担忧由于现行的考核体系与学者的目标追求,经济法总论研究队伍存在削弱的可能.(2)经济法学、特别是总论的研究方法.学者提出要务实与务虚相结合,尤其要注重实证的研究方法,将总论与分论打通,解决两张皮的问题,关注文本、案例、历史等.(3)经济法的主体.如独立监管机构.(4)经济法的权力.经济调节权、发展权入宪等.(5)经济法的实施.如促进型经济法.(6)经济法的责任.上述问题及相关学者的观点,大家似乎不会非常陌生.或许就是经济法总论的特点:一方面是经济法学最为重要、根本性、总体性的理论问题,所以大家都要关注;另一方面,总论就是总是要论及的问题,因此需要天天谈、月月谈、年年谈,并渐渐地进步与突破. 值得特别关注的是,本次年会从年会所确定的主题、大会主题报告、提交论文所探讨的问题、小组分论坛的讨论这个方面来看,在经济法总论层面,我以为有三点值得特别关注.第一,经济法学界更加重视与关注宪政问题、法治与民主等一国法治的根本性理论与实务问题,表明了经济法学界超越了部门法的局限,从民族、国家、社会的根本利益与发展方向角度,基于经济法的视野、知识探讨与研究宪政问题.当然,学者们也意识到,如何从经济法角度研究宪政,还应重点关注宪政在经济法中的内化与外化问题.第二,关注并深入研究法与政策的关系.经济法学应当在这个领域有所贡献,因为政策调整范围非常普遍,包括许多重要的经济政策及相关的环境、社会政策,这些政策都与经济法调整领域与经济法学的研究领域密切相关.而现实经济运行中的众多问题、国家的政策实践以及立法、司法实践中存在的矛盾、问题、创新、探索,都需要经济法学界加以关注与研究,并从中总结出理论.第三,经济法学研究的研究.在发言中,有学者通过分析和梳理主要期刊中发表的经济法总论的论文以及CNKI引证率,对经济法学研究特别是总论的研究尝试一些新的方法.尽管我们长期以来对于经济法学的研究有许多的思考,但这些研究利用实证的方法,以数据、各种成果与文本为依据进行分析,更有说服力,也很有启示. 主持人时建中:下面由市场规制法分论坛代表李国海教授汇报. 市场规制法分论坛代表中南大学李国海教授汇报: 本次年会分组讨论的第二组的研讨主题是市场规制法.与会代表发言非常踊跃,共有40多位代表先后发言,主要讨论了以下七个方面的问题. 第一,市场规制法尤其是反垄断法与民主法治的关系问题.有学者提出,国家在反垄断法上采取什么样的态度,反映了政权究竟代表什么阶级的利益;如果我国不切实反对垄断,一不小心,国家政权有可能走向代表官僚垄断资产阶级利益的危险境地.有学者就宪法与反垄断法的关系问题,提出宪法为反垄断法提供必要的基础制度平台,反垄断法则通过促进经济民主,进而促进政治民主,为宪法的实施提供支持.有学者认为,竞争法作为经济法中很重要的组成部分,在制约、限制、监督公共权力特别是政府公共权力的滥用方面能够发挥很关键的作用.还有学者提到反垄断法司法解释和行政性规定、指南的效力问题,认为这也是一个宪法问题. 第二,反垄断法的实施问题.第二组的与会代表对这个主题的研讨最为热烈,发言最为踊跃.对于反对行政垄断,有学者提出了新观点,认为行政垄断的成因主要有两个:一是寻租;二是跟领导考核的业绩、政绩有关.要反对行政垄断,要做到以下几点:一是收支两条线,二是增加国家赔偿法赔偿的范围,三是考核指标的纠正,四是违宪审查.对于反垄断法公共执行与私人执行的关系问题,有学者提出,目前我国反垄断法公共执行的分量很重,私人执行的空间和分量还不够,要加强私人执行.有学者提出,目前,我国规制经营者集中的案例主要针对国外企业并购国内企业,国内企业尤其是国有企业的并购,反垄断法还没有发挥应有的规制作用.还有学者提出要优化反垄断法执行机构的构成;优化执法权的分配;确定反垄断法行政权力的界限.与会学者还广泛地讨论了反公用企业垄断、反垄断法实施的节点、竞争当局与监管当局的关系以及知识产权与反垄断法实施的关系等问题.同时,大家还研讨了与反垄断法实施有关的宽恕制度、承诺制度、损害赔偿、自由裁量等问题. 第三,竞争文化问题.有学者提出,要想使反垄断法的实施取得好的效果,必须加强我国社会的竞争文化建设.有学者主张要吸收美国等西方国家的竞争文化,也要吸收韩国等东亚国家的竞争文化,建构我国的竞争文化. 第四,借鉴和学习其他国家或地区竞争法的问题.部分学者在发言中评介了美国、欧盟、日本、韩国等国家或地区竞争法立法和实施的经验,介绍了某些具体制度,强调既要注意借鉴外国的经验,也要注意与本土资源相结合. 第五,反不正当竞争法的修改、完善与实施问题.有学者提出,在修改《反不正当竞争法》的过程中,要协调《反垄断法》与《反不正当竞争法》这两部法律之间的关系;还有学者认为,《反不正当竞争法》中关于商业贿赂、商业秘密、有奖销售等的规定都有待进一步完善.有学者指出,在反不正当竞争法实施过程中,要处理好行政权与司法权的关系.还有学者主张,要扩大反不正当竞争法的主体范围,特别是要扩大受害人的范围. 第六,产业政策与竞争政策的关系问题.不少学者发言讨论了产业政策与竞争政策的关系问题,认为在我国反垄断法的实施过程中,必须处理好产业政策与竞争政策的关系.还有学者提出,在我国,在一段时期内,产业政策将继续处于强势地位,这会冲击竞争政策目标的实现,有必要强化竞争政策的地位. 第七,消费者权益保护问题.与会代表们讨论了反垄断法保护消费者利益的问题、反不正当竞争法保护消费者利益问题,还有学者研讨了金融消费者利益保护问题. 主持人时建中:下面由宏观调控法分论坛代表陈治副教授汇报. 宏观调控法分论坛代表西南政法大学陈治副教授汇报: 现在我对各位老师的发言进行总结,前两位都是学界前辈,做了很好的总结,我在这里主要是对本组讨论做一个梳理,由于自身水平有限,虽尽力但可能挂一漏万,敬请谅解,若有不当之处敬请批评指正. 第一,讨论的内容.学者就宏观调控法的理论问题与制度问题展开了探讨.(1)关于宏观调控法与民主法治的关系问题.学者们认识到没有民主法治,宏观调控将变成政府的随意行为,指出宏观调控应当具备其合法性前提、合理性的动因、民主的决策程序、科学的评价体系以及有效的问责机制.好几位学者都提到了中央出台4万亿巨额资金刺激经济的举措在法律上存在的问题.(2)关于宏观调控法体系的划分及其方法论问题.学者提出了宏观调控法体系划分中常常存在误区的两个问题:一是在财政法与税法的关系上,应当是财政法包含税法,二是在金融法与宏观调控法的关系上,应当指出金融法的一部分属于宏观调控法,即中央银行法,而金融法涉及的其他内容比如证券法、商业银行法等既包含民商事法律规范也包含市场监管法的内容.此外,也有学者对宏观调控法体系划分的方法提出自己的认识,比如指出只要是为了实现宏观调控目标的属于宏观调控法,从而使某些属于市场规制法的部分也可能兼具宏观调控法的特色.(3)关于预算法改革的问题.作为体现宏观调控法中财政调控手段的基础法律——预算法所存在的问题这几年被学者反复提及并进行了深入探讨.本次小组讨论中学者契合大会主题——经济法与民主法治着重从预算民主的角度就如何完善预算法提出了具体对策建议.(4)关于分税制改革的问题.分税制改革引发了多方面的问题,其中有两个核心,一是合法性问题,小组讨论中有学者从宪政角度提出分税制改革的宪政进路;二是合理性问题,分税制改革没有能够解决地方政府财权与事权配置相统一的问题,财政权配置不合理,这种历史遗留问题到今天已经呈现出严重的弊端,讨论中学者对此进行了探讨.(5)关于金融法的改革问题.讨论主要围绕三个领域:一是金融主体法,对其中的中央银行、农村信用合作社以及以村镇银行为代表的微型金融的法制完善提出了自己的看法;二是金融行为法,集中于对小额担保、金融衍生工具进行了分析;三是金融监管法,这是今天上午讨论的热门话题,主要就国外在金融危机背景下如何强化金融监管以及对我国的启示进行了探讨. 第二,本分论坛研讨的特点.讨论中反映出关于宏观调控法相关问题研究的一些特点.(1)研究视野扩展、立足学科前沿.例如,关于预算法的研讨就是如此,大家讨论了预算法的修改、参与式预算等制度设计等问题;又比如关于税法和金融法的讨论也是如此,大家讨论的有关财产税、金融衍生工具立法等方面的问题都比较新颖.(2)观点创新、突破瓶颈.在研讨中,大家提出了制约现行制度推进或完善的一些新的概念,比如农民金融权、货币权的概念,深受启发.同时深入剖析了司法审查与宏观调控的关系问题,这是一个长期困扰我们的关于经济法可诉性的实现路径的问题.(3)具有很强的问题意识,关注现实问题.一个是金融危机,另外一个是社会民生.前者如金融危机背景下的法制问题.而宏观调控法中通过对比如农村信用合作社制度、微型金融制度、小额信贷制度等农村金融问题的探讨,体现了对社会民生的关注.(4)突出了宏观调控政策与法制关系的论证.(5)自身研究的反思.比如更加注重实证研究;是否对任何一个问题都要提出制定专门的法律;等等. 主持人时建中:下面由其他相关领域分论坛代表李蕊老师汇报. 其他相关领域分论坛代表、北京农学院李蕊老师汇报: 各位前辈、各位专家、学者,大家下午好.作为经济法学界的后生晚辈,我很荣幸担当这样的重任.对我而言,这是一次难得的学习机会,有陈述不当之处,请同组老师批评补正!下面从我们小组讨论的特色和小组讨论的焦点问题两个方面向大家简要汇报. 第一,本分论坛讨论的特色.按照研讨会的分组安排,第四组属于"其他相关领域组".我们自定义为"另类组".这个"另类"主要体现在以下三个方面.(1)研究领域广泛性.如学校校服采购的法律问题、海南国际旅游岛建设立法问题、上市军工企业信息披露的利益平衡问题、法务会计司法治理主体问题、食品安全问题、审计立法完善问题等.(2)研究纬度多面性.学者们从经济学、伦理学、现象学、历史学等多个角度对于经济法中公司社会责任承担、企业法在经济法中的地位、国有企业的功能属性、区域发展立法等问题展开深入研讨.(3)从研究的价值来看,首先尽管"另类",但我们组的研究涉及企业社会责任承担、宪政视域下的产业政策立法、征地制度改革、区域经济协调发展、消费者保护政策等多个领域,为我国民主法制建设建言献策.我们小组自认为非常符合本次大会"经济法与我国民主法制建设"的主题.其次,尽管研究视角相对分散,但我们的研究非常务实,从经济社会发展的具体需要出发,对经济法其他领域的研究具有促进作用.正如甘教授所言,"如果没有我们组对于经济法其他领域的研究,那么其他小组的研讨可能就会稍显苍白." 第二,本分论坛讨论的焦点问题.(1)公司社会责任承担问题.有学者提出应该推进公司社会责任诉讼机制建设,引道入法.以公司法第五条规定处理涉及违反入法道德条款的行为.有学者认为公司法第五条具有宣誓性,经济法应该超越传统法律责任的束缚,建立软法机制.可以通过资格准入制度、黑名单制度等并借助行业协会媒体的力量,促使企业承担社会责任.有学业者主张社会责任与法律义务相衔接,不应在原有法律义务之外用社会责任形式增加企业法律义务.有学者认为民商法视角下与经济法视角下的企业社会责任是不一样的,应分别研究.也有学者指出应该从企业的生命周期角度研究企业社会责任承担,承担社会责任应与公司能力相符合.(2)区域发展立法问题.有学者从海南国际旅游岛建设需要出发提出立法构想.有学者从我国东、中、西部不同区域发展实际出发,提出区域经济协调发展的立法、执法、司法模式.有学者从区域经济一体化发展需要出发,以长三角为蓝本提出区域立法冲突的解决对策.也有学者认为区域立法在尽可能协调的同时,也不必强求统一,区域间的竞争有利于促进经济发展.(3)区域发展立法问题.有学者指出当前经济法研究着眼于政府行为,忽略了企业的主体地位,如果经济法不研究企业发展法则,经济法将无法发展.有学者认为一个法律部门如果没有独立的主体制度,将很难与其他部门相区分.有学者认为经济法研究应有所侧重,如果把企业法纳入经济法中与经济法理论不协调.就经济法学科体系而言,"二分法"较为合适.有学者主张在经济法中,不必单独研究企业法,否则其他部门法也需要将企业法作为研究对象.(4)国有企业的功能、属性和企业国有资产管理问题.有学者提出国有企业不仅承担国有资本保值、增值的任务,也担负宏观调控、社会建设任务.有学者主张国有企业不能仅定位于保证国有资产保值、增值,而是应当担负保证社会经济总量平衡的使命.但也有学者认为当前绝大多数国有企业是国有控股企业,在这些企业担负调节社会经济使命的同时,应考虑非国有股东利益保护问题.有学者主张国有企业不能以营利为目的.但也有学者认为国有资本投资同样要考虑营利问题.有学者认为国有企业是特殊企业,现代国家通过国有企业在不同时期、不同经济领域中的有进有退来调节经济,国有企业介于公益法人与营利法人之间,不以营利为目的.(5)经济法体系划分问题.有学者主张"三分法",认为将国家投资经营法纳入经济法体系是由市场经济三种缺陷决定的.也有学者认为经济法体系应包括两部分,即市场规制法、宏观调控法,宏观调控的三大政策手段是财政、金融和计划. 此外,本分论坛讨论还涉及经济法的概念,经济法与行政法、商法的关系,宏观调控,惩罚性赔偿机制的建立等经济法诸多领域的问题.讨论热烈,学者们在思想交流、碰撞中,不断闪现智慧的火花.由于时间关系,也由于本人水平所限,有陈述遗漏的地方,请大家阅读会议记录,也请同组学者在自由发言环节给予补充. 第二项 大会自由发言 主持人时建中:前面由四位代表分别代表各自分论坛做了汇报发言,使我们对各个分论坛的研讨情况有了一个全景式的了解.这样也增加了我们的思考,活跃了我们的思维.我们年会有一个好的传统,一是老一辈学者对年轻学者的传帮带,同时青年学者有着非常强烈的创新意识.下面我们进入自由发言阶段. 李响(青岛科技大学):部门法学科建设关键在于基础理论,一个学科的基本理论问题解决的程度决定该学科能走多远.在老中青学者共同努力下,经济法基础理论研究发展很好.我比较关心经济法的总论部分的讨论,结合大会主题,经济法与民主宪政,那么,本次大会学者们在这一问题上取得了哪些共识? 谭立(浙江大学城市学院):我想说一下虚拟财产交易的法律属性及其可税性问题.虚拟财产主要体现在网络游戏世界中,如虚拟货币、游戏道具等.虚拟财产与现实世界发生关系,具有实际的财产价值,在法律上是否加以确认?我认为,首先它是财产权利,其次它是物权.债权的观点有问题,网络游戏商与玩家签订的服务合同是一种债的关系,但是正如德国民法观点,这里包括债权行为与物权行为两种.盔甲、神剑等虚拟财产是合同的标的物,是独立的,有其自己的属性.它是一种独立的财产权利,是一种特殊的物权.另外,游戏本身已经有知识产权,游戏中的虚拟财产是相对独立的,它只是有知识产权之物,而非知识产权本身.但是,虚拟财产又不符合现行物权法的规定.我认为,虚拟财产是一种财产权利是无疑的,它也只能是一种新的物权,只要法律确认一下就可以了.虚拟财产是一种特殊的物权,它属于无形财产权.因此,虚拟财产交易应当征营业税而非增值税.现实中有人征增值税,这是错误的.那么,虚拟财产要否征税?怎么征?纳税人是谁?征税人是谁?存在很多问题,希望大家有时间看一下我这篇文章,能得到一些响应.谢谢! 刘继峰(中国政法大学):对大会的建议:增加会场交流的批判性、延伸性.形成相应的程序和规则,可以划分大小不同主题,由参加者自由选择,保障大会讨论可以围绕同一个主题进行,也可以发散性的讨论. 孙长坪(湖南商务职业学院):我在研究过程中,有三个困惑:国家为什么可以干预经济?其他法律部门是否也是对社会的干预?如民法、行政法、刑法,其干预与经济法干预的区别在哪里?按照陈乃新老师的观点,劳动力权是最基本的人权,劳动力所有制应受到宪法的保护,任何人包括国家都不得侵占和掠夺他人的财富.因此,我理解经济法应是政府与市场合作基础上的国家干预;行政法则是政府提供了公共资源基础上的国家干预.不知这是否就是经济法干预与行政法干预的区别? 何宗泽(安徽广播电视大学):作为学者的使命:以天下苍生为己任.经济立法应该密切关注地方经济发展的不平衡性现实,东中西部经济发展水平差异非常明显,在具体经济立法中,既考虑立法的统一性,又重视差异性,可以保证不同经济区域的真正意义上的公平竞争与发展.因此我们应当依据区域差异来进行差异性立法. 许英(广东省肇庆学院):借此机会谈两点感受:一是我提交的是关于征地制度改革的论文,尽管在该主题方面没能与大家进行交流,但也通过此次与会既学习到了各位专家的高屋建瓴的观点,也收获了来自各位代表有关经济法领域的创新思路.另一是我个人正处于博士论文选题和收集资料阶段,就农民专业合作社的经济法视角问题,希望各位代表给予一些意见.如农民专业合作社能否确立经济法主体的地位,在农村经济体制中它能够起到什么作用等. 陈乃新(湘潭大学):当前,老一辈经济法学家对经济法基础理论已做出了重大贡献,但中青年经济法学者还缺乏明显的进步.现在经济法尚缺少宪法依据,宪法中只有"国家加强经济立法,完善宏观调控"这样的原则性规定.宏观调控,究竟是财产所有制的要求,还是劳动力所有制的要求,宪法尚未做出规定.因此,国家有关宏观调控的立法是否为经济法,宪法依据不清.本年会确定的议题非常重要.政府干预经济与经营主体市场自由,两者是合作关系,宪法改革的趋势应是将劳动力所有制和劳动力权入宪.现在宪法没有劳动力所有制和劳动力权的规定,只有财产所有制和财产权的规定.根据社会主义现代化建设,我们既需要有财产,又需要有劳动力(人才强国战略表明劳动力要素对社会主义现代化建设的重要性),宪法写入劳动力所有制和劳动力权,不但是现实需要,而且也反映了马克思主义的真理,马克思主义就认为,社会主义就是要把人的劳动力从它作为商品的地位解放出来.劳动力作为人体的一种机能是为它生存和发展利益所用的,它不能成为他人发财致富的工具(不能成为一种民法中的物).此外,劳动力所有制和劳动力权还应该写入联合国宪章,联合国宪章是在二次大战之后制定的,它旨在防范与制止通过掠夺别国发财致富的战争,同时强调应该通过和平劳动来获得生存与发展的利益,联合国宪章之后的各种国际的公约、条约等,大都围绕怎样解决经济社会的发展问题,我国就应当从中总结出劳动力所有制和劳动力权这个本质问题,力争使劳动力所有制和劳动力权入联合国宪章,使所有国家和人民都能通过和平劳动获得生存和发展权,这是提纲挈领的、纲举目张的法制创新,我们作为世界上最大的发展中国家对人类的法制贡献也就在于此. 董玉明(山西大学):我认为,经济法研究在某些方面是退步.比如我国发展规划的法治化问题研究.政府部门已经开始注重这个问题.经济法对规划的研究有不同的声音,但行政法学界对此却很关注,获得一定成果,其中,涉及三项国家社科基金课题.但是,行政法对这个问题的研究有两点政府不能接受.一是将发展规划视为行政规划.这不符合我国国情.研究结果会产生误导.二是研究思路将矛头指向政府.比如呼吁制约限制政府权力、国家补偿和滥用政府权力的赔偿问题.行政法学者的研究将政府与民间对立.因此政府反而比较接受经济法协调的观点.经济法学者在未来三年中,应该更加关注国家发展规划.我的课题研究表明,发展规划与法律的连接点主要体现在三个方面:一是,规划是依照宪法、组织法和相关法律制定的;二是,很多规划宣称在本地区具有最高法律效力;三是,规划文本中提出对相关经济立法的规划,基于以上三点.加之,在发展规划的制定和实施中,党的领导和监督、民主党派和政协的参政议政及监督,以及社会各方力量的监督是不可缺少的,因此,发展规划不能是行政规划.行政法学者认为规划是立法行为,第四种权力.而我认为是第一权力,是上位权权力.这涉及到各个部门法的问题.在此呼吁大家共同努力,三年内对推动规划法治化做出应有贡献. 程宝山(郑州大学):人大财经委钟副主任提到,十六届四中全会要求人民做到三个方面对话:人与人的对话、人与社会的对话,人与自然的对话以达到和谐.从逻辑上讲,应该首先包含人与自己的对话,其次是人与人(这里包含了人与社会的对话),第三是人与自然.经济法在这三大对话中应当有所作为.(1)人与自己的对话.经济法要求市场主体做到自律.市场主体要做到经营决策与民主管理相结合.要有相应的制度涉及.政府也要自律,做一个负责诚信的政府.这部分要遵循基于市场诚信的行为自律.(2)人与人的对话.涉及到经济法,主要是要做到政府管理与市场主体自主经营的有机结合.政府要适度干预,市场主体也要承担相应的社会责任,这里主要是遵循市场规律.(3)人与自然的对话.实际上就是整个地球村与大自然的对话.这里要求对调整国际性经济关系有关规定适时国内化.如将WTO的各项基本原则,与国内经济法制度相衔接和匹配.这部分要遵循的是自然规律. 另外一个问题是中国特色经济法体系的问题.杨紫烜教授总结中国特色三个方面:一要符合中国国情,二要建立体现社会主义的基本制度,三要形成和谐体系.我补充一个四:体现中国传统文化的精髓.中国传统文化精髓与经济法是共通的.一是中庸、辩证;二是和谐;三是合而不同.在制度设计上要考虑到这一点. 十一届五中全会提出四方面任务:推进经济平稳较快发展,加快经济增长方式转变,进一步力促社会和谐稳定,着力做好民生工作.这四个方面,很多内容都值得经济法认真研究.经济法是高层次部门法,是统筹协调市场经济的治国之法.我们学习经济法、运用经济法、发展经济法从一定意义上讲,就是要将经济法的知识转化为智慧,将经济法的文化积淀成人格,将经济法的使命融合成责任.谢谢大家. 齐建辉(西北师范大学):我想要探讨的是经济法的困境和出路.经济法总论研究的困境,是价值判断和技术论证之间的深刻矛盾.经济法对社会利益和公共利益的判断时,出现概念上的泛化.具体制度的技术论证缺乏一种理念的归依性,容易滑向简单的经济学供需分析.应当把公共利益或社会整体利益作为贯穿经济法总论分论的线索,公共利益在任何国家、区域和时代具有绝对优先性.但公共利益不是抽象和虚无的,而是具体的.具体案件中的公共利益及其合理性、公正性和正当性需要具体论证.经济法的技术论证如果仅仅基于数学的运算则具有明显的局限性,这一点在法的经济分析方法中可以看到.如何将经济法的正当性基础和技术性论证结合起来,经济法的运行的正当程序机制是一个有益的实现路径.经济法所秉持的程序理性不具有终极性目标,但具有说理性,可以实现经济法伦理基础、价值判断和技术论证统一. 主持人时建中:刚才一共有9位代表发言.这个数字非常好.十全十美是我们追求的一种境界,9这个数字或是最理想的.另外借此机会,容我介绍来自新疆财经大学的老师维吾尔族的阿布拉疆.此前我们还没有来自新疆的学者参会.我这个的阶段的任务基本完成,谢谢大家.现在休息十分钟. 第二单元 闭幕式 主持人邵建东(中国法学会经济法学研究会副会长,南京大学教授): 各位代表同志们,现在举行中国法学会经济法学研究会2010年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会闭幕式. 第一项 公布并颁发青年优秀论文奖 主持人邵建东:根据会议安排,闭幕式有四项议程.第一项,由中国法学会经济法学研究会副会长、西南政法大学卢代富教授宣布关于授予本次年会青年优秀论文奖的决定.有请卢教授. 卢代富(中国法学会经济法学研究会副会长,西南政法大学教授):本次青年论文评选,采取作者自愿申请的方式,在公告期限内共收到申请论文112篇.根据参评规则初审,有效论文109篇.对参评论文,学术委员会采取省去作者信息、委员匿名打分,最后由系统计算平均分,自动排名.评选结果如下: 一等奖(1名) 李剑(上海交通大学):《双边市场下的反垄断法相关市场界定》 二等奖(3名) 杨惠(西南政法大学):《土地用途管制制度的合宪性分析》 王红霞(中南大学):《经济法的产生与民主宪政转型:关联及其互动》 刘思萱(苏州市中级人民法院):《经济法政策性特征的实证考察》 三等奖(5名) 刘旭(德国海德堡大学):《析疏欧洲法院限制竞争概念的阐释对我国的借鉴意义》 阳建勋(广州大学):《政府干预与市场调节之间的重新平衡》 叶珊(北京大学):《基于财政赤字类型细分的差异性法律控制》 陈兵(吉林大学):《我国<反垄断法>"滥用市场支配地位"条款适用问题辨识》 陈治(西南政法大学):《构建民生财政的法律思考》 提名奖(11名) 邢会强(中央财经大学):《经济法基础理论研究与经济法学术共同体的建立》 姚海放(中国人民大学):《宏观调控抑或税收法治:论房产税改革的目标定位》 屈振辉(?湖南女子学院):《中国经济法调整对象的政治经济学新释》 徐阳光(中国人民大学):《收入预测与预算法治——预决算收入偏差的法律评估》 许多奇(上海交通大学):《分税制改革之宪政思考》 唐晋伟(南京工业大学):《竞争公益诉讼的基础性制度研究》 宋亚辉(南京大学):《反垄断执法权冲突问题研究》 王霞(湘潭大学):《税收法律制度形式理性考》 徐科雷(江苏省人民检察院):罚款与罚金在经济法责任体系中的辨析与整合 陈洁(中国政法大学):《社会钳制模式下的食品安全检验——以食品安全信息可追溯系统为分析重点》 吴云峰(中南大学):《美国最新的金融监管法案之研究》 主持人邵建东:请论文获奖者上台领取荣誉证书.主席台就座的研究会会长、副会长、秘书长为获奖者颁奖. 第二项 增补常务理事和理事 主持人邵建东:下面进行会议第二项议程,有请中国法学会经济法学研究会副会长,中国政法大学时建中教授宣布经济法研究会理事增补名单,并对经济法研究会的有关工作做说明.大家欢迎. 时建中(中国法学会经济法学研究会副会长,中国政法大学教授):为保证学会良性持续发展,常务理事和理事的申请需要经过一定程序:本人申请,所在单位推荐、会长会议审查,大会表决通过.本次大会有8位专家学者申请增补常务理事,其中4位符合常务理事申请条件,1位符合理事申请条件;有39位专家学者申请增补理事,其中24位符合申请条件.经前三项程序审查,核定华国庆、宁立志、王欣新、张瑞萍4位符合增补常务理事条件,包桂荣等24位符合增补理事条件,另会长委员会特别推荐增补新疆财经大学阿布拉疆教授为理事.现公布上述人员名单,提请大会表决通过. 大会鼓掌通过了下列人员增补为常务理事及理事: (略) 主持人邵建东:让我们对上述专家增补为常务理事、理事表示热烈祝贺. 第三项 年会学术总结 主持人邵建东:下面进行第三项议程.请中国法学会经济法学研究会副会长、上海财经大学王全兴教授做本次会议的学术总结.大家欢迎. 王全兴(中国法学会经济法学研究会副会长、上海财经大学教授): 各位老师、各位代表,下午好!首先需要声明的是,我没有能力为年会作学术总结,只能谈点个人参加本届年会所感悟到的体会.前面友根教授说他的小组总结是"多余"的,而我下面所说的就更是多余的了.所以,题目就定为"多余的体会".主要有四点体会: 第一,本届年会的背景因素和历史地位.我觉得,本届年会所处的时代背景非常难得,其中至少有两个因素值得关注.一是转型与危机碰撞后转型更加紧迫.这里所说的转型,是继1978年以阶段斗争为纲向以经济建设为中心转型之后的第二次重大转型,以胡温新政为标志.转型刚刚启动不久,碰上了08年国际金融危机.有人说,这次国内的重大转型几乎是30年一遇,这次国际金融危机几乎是百年一遇,甚至百年不遇.国际上百年一遇的危机和中国30年一遇的转型碰到一块了,如同茫茫宇宙中两个不同运行轨道的天体在运行中发生的碰撞,是必然还是偶然,是幸运还是不幸,没法说清.值得注意的是,这次危机所击中的我国经济社会发展的"软肋"与这次转型的根本原因几乎重叠,尤其是发展方式的问题,其中如,经济增长的动力结构有问题,内需不足,特别是消费需求不足;贫富差别不断扩大,经济与社会断裂;资源透支、生态破坏,等等问题.既是转型的根本原因,也是危机所击中的"软肋".问题是,在危机应对中,转型被减缓,致使危机前的问题在危机后更加严重.所以,党中央提出加快发展方式的转变刻不容缓.只有继续转型、加快转型,才有希望;如果不转型,或转型不到位,今后有什么国际动荡国际危机,我国的不利后果会更严重.在此意义上,只用"危机后"来描述我们的时代是不准确的,大背景其实是转型,转型与危机碰撞后转型,更要加快转型.二是 "十一五"与"十二五"的交替之际."十一五"马上即将结束,"十二五"即将开始.可以说,"十一五"和"十二五"是上述第二次重大转型的两个阶段,"十一五"启动转型并遇到危机冲击,"十二五"是"十一五"的继续,要加快转型.正是在这样的时代背景下,本届经济法年会显得特别有意义.所以,本届年会对于研究转型中经济法问题,研究"十一五"尤其是危机应对中经济法方面的经验和教训,研究经济法如何应对和服务"十二五"规划的实现,是全国经济法学界的一次大展示和大动员. 还需要说明的是,本届年会在湖南举行,在长沙举行,对经济法学界而言也有特别意义.开幕式上蒋院长说这次年会"回到长沙"、"回到湖南".经济法学研究会是2002年在长沙成立的,8年后回到诞生地举行年会,格外亲切."8年抗战",8年发展,成就令人振奋.所以,本届年会的规模最大,不是偶然的,是必然的.我们能参加这届年会,的确很幸运! 第二,紧扣时代主题的名与实.我们可以发现,以往几次年会的主题名称中,都标明"科学发展与经济法"、"谐社会与经济法"、"金融危机与经济法"之类的时髦词汇,而这次年会的主题中没有"经济发展方式转变"、"包容性增长"之类的时髦术语.但是这次年会论文选题,仍然保持紧扣时代主题的特点.十七届五中全会公报将加快转变经济发展方式的任务概括为"五个坚持",即"坚持把经济结构战略性调整作为加快转变经济发展方式的主攻方向,坚持把科技进步和创新作为加快转变经济发展方式的重要支撑,坚持把保障和改善民生作为加快转变经济发展方式的根本出发点和落脚点,坚持把建设资源节约型、环境友好型社会作为加快转变经济发展方式的重要着力点,坚持把改革开放作为加快转变经济发展方式的强大动力".翻阅年会论文集就可发现:除"科技进步和创新"外,其他四个方面,"经济结构战略性调整"、"保障和改善民生"、"建设两型社会"、"改革开放",都分别是许多论文的选题;不仅如此,经济法学界在紧扣时代主题、与时俱进的研究实践中所形成的行之有效的研究框架,如"背景——政策——法律"、"背景——法益——法律技术""经济——社会——生态"、"价值/理念——体制/机制——制度/法律"、"主体——行为——责任"、"政府——社会中间层——市场"等,在本届年会的研究成果中,得到了娴熟的运用.这都表明,紧扣时代主题、与时俱进,作为年会风格,由"名"发展到"实";经济法学界在紧扣时代主题、与时俱进的研究实践中形成了自己的研究风格.这也是经济法学作为一个新兴学科,其成熟度得到提高的重要标志. 第三,研究方法上的探索和亮点.在本届年会的论文和研讨中所体现出的研究方法上的探索,有如下几点值得关注:一是研究视角的拓宽.除以往的经济、社会视角外,特别突出政治、宪政的视角,还有的从文化视角进行研究(如竞争文化).这与"十二五"期间的改革是全面改革这一要求是一致的.二是多种研究进路的并存.如形而下层次与形而中、形而上层次研究结合,更加注重形而下层次;立法研究与执法研究结合,更加注重执法依据(如反垄断法实施);定性研究与实证研究结合,更加注重实证研究,尤其是执法实证和案例实证研究;"主义"研究与"问题"研究的结合,更加注重"问题"研究.三是有研究风格的学科特色追求.例如,各个学科都需要实证研究,但法学是实证研究应当与经济学、社会学等的实证研究有所不同,经济法学更应当有自己特色的实证研究.在这方面,友根教授对司法案例的实证研究值得关注. 第四,经济法学科发展的思考.每届年会都为老中青三代经济法学者同时共同探讨问题提供平台,这对经济法学科的发展上,有重要意义.经济法学科的发展,是老中青三代经济法学者的共同追求.本届年会上,李昌麒教授以经济法研究的进路为题,并与宪政相联系,在大会上作主题发言,表明老一辈学者对经济法学研究方法的重视和引导.这次年会上,还有3篇论文是关于经济法研究的研究,用实证的方法总结经济法学研究的经验和教训,探求经济法学的研究规律.对于这样的问题,我这个年龄段的学者已没有研究的优势,因为对自己的成果有珍爱的偏好,对反思自己有惰性.而新生代对此有研究优势,没有包袱,对前人的研究敢于反思,敢于质疑.这在刚才的大会自由发言中,已有体现.这就是学科发展的希望.所以,对经济法学科发展,我们充满信心,绝对有希望. 经济法学的发展,就是要增强经济法学科的理论解释力、社会影响力,尤其是学术成果进入重大决策和立法通道的参与力.其中,法律界、法学界对经济法学的认同度非常重要.经济法学在研究方法上固然有自己独特的风格,但是否为法律界、法学界所认同和看重,则还有问题.因此,经济法学作为新兴的法学学科,需要重视传统法学方法的运用和多元研究方法的优化组合.其中包括三类研究方法:一是传统法学方法,如注释法学;二是经济法学方法,经济法学界独创的有独特风格的方法;三是他学科如经济学、社会学等的方法.经济法学界对传统法学方法的重视和运用还不够,这或许是法律界、法学界对经济法学认同度不高的原因之一.希望经济法学界,尤其是希望经济法学界的新生代,对此予以重视.明年的中国经济法青年博士论坛在上海财经大学举办,主题就定为"传统法学方法在经济法学研究中的运用",欢迎青年博士们参加! 以上所说的,只是个人的体会,肯定有不对的,敬请各位批评! 主持人邵建东:感谢王全兴教授做学术总结. 第四项 宣布2011年年会承办单位 主持人邵建东:请中国法学会经济法学研究会会长、北京大学教授吴志攀宣布2011年年会承办单位,并致闭幕辞. 吴志攀(中国法学会经济法学研究会会长、北京大学教授):请允许我代表全会对这次会议承办单位中南大学法学院表示感谢.本次会议论文的水平和数量、代表的数量都达到空前,并且闭幕式上的人数也是空前.但本次大会会务工作既高效又方便还全面,能兼顾三者,难能可贵.我们都非常非常感觉到满意、感谢和感激.让我们再次以热烈的掌声向蒋建湘院长以及他的团队、向中南大学法学院全体同仁表示衷心的感谢. 本次会议共收到四个单位承办下届年会的申请:华东政法大学法学院、辽宁大学法学院、山西大学法学院、山西财经大学法学院.经过组委会详细的讨论,我们决定由华东政法大学法学院承办下一届经济法年会.会议会长久的开下去,还有很多机会,不在于明年一年.但是明年也很重要.2011年是辛亥革命一百年,是建党九十周年.另外我们这次会议许多代表贡献了许多论文,我们还发展了一些新的理事和常务理事,我们向他们表示祝贺.由于章程的要求没有成为理事或者常务理事的,我们表示歉意.希望在手续上能进一步完善,符合我们的章程.另外本次会议上还有许多批评意见和建议都非常好. 我们明年就要在上海松江校区再相见,我们希望大家带着更多的成果,带着美好的祝福到上海再聚会.这次大会圆满结束.感谢中南大学法学院,我们会永远会记住,这是一个朝圣的地方.我们这次来,满足了.谢谢! 主持人邵建东:会议已经闭幕,但是还有件事需要交代.根据学会章程,请时建中副会长再补充交代一下理事退出机制. 时建中:章程的第23条规定,理事必须亲自出席理事会议,在任期内无故缺席两次理事会议或学术年会丧失理事资格.因此,希望"新"、"老"理事都能学习或者重温我们研究会的章程.作为理事,出席会议是一项基本权利,也是一项基本义务.为了我们这个学术共同体的共同利益,我们从明年开始从严执行章程中第23条建立的理事退出机制.这是一件为难的事情,也是一件必须要去做的事情.请大家周知.谢谢大家.